《法官如何思考》经典读后感有感
《法官如何思考》是一本由理查德·波斯纳著作,北京大学出版社出版的平装图书,本书定价:39.00元,页数:360,特精心从网络上整理的一些读者的读后感,希望对大家能有帮助。
●七八九三章可堪一看。苏力翻译地太着急了,减分。通过本书可以看到一个restricted pragmatist或balanced realist如何处理手头案件,也能看到一个比较浅薄的法官教授真正底牌。
●不止是美国法官这样思考
●可能是我品味不够。接下来撸《The Oxford Handbook of Law and Politics》
●法律思想的源流发展及法律实务中不同派别的形成,法条主义者严格解释法律,却经常遭遇不确定性危机,实用主义者并未脱离法律,却又有造法混乱之虞,现实主义者则划向了政治的边缘,淡出了法律框架。
●和http://book.douban.com/subject/2083840/,放在一起看,很是有意思。书中提到,“实用主义法官是一位受约束的实用主义者”,倒不如说,“实用主义法官是一位受约束的法条主义者”...
●看完后写了篇小论文当作业。现在竟然记不清了。记得看的时候,在前书三分之一处和后三分之一处,特别有共鸣。
1、怎么理解“政治性”?模糊之中,总是容易武断地将政治与权力挂钩。似乎,所谓政治,不过是权力的斗争,不过是领导人相互扳手腕的另一种存在。或许借着人民的外套,但终归是戒律严明的你我不理解。
放到中国的司法现实来看,则意味着,法院是不是得时时刻刻地跟在政府后面俯首称臣。
……
《法官如何思考》读后感(二):别认真
说苏力老师在代译序里对法条主义的批评,完全没有建设性,完全是破坏性的,苏力老师也没啥特别主张,单纯就是为了批评批评“法条主义”罢了。所以大家千万不要认真!!
作为法治的后进国家,我们进步的基础就是“法条主义”啊!!苏老师以为,法律规范之外,法院裁判的依据该是什么!??法条主义正当是法院裁判的本来面目,苏老师又何必开倒车呢??
苏老师在文章结束时说什么“中国法学人的悲剧”,苏老师自己在那大谈美国人的“讲政治”,,不也是悲剧么???
《法官如何思考》读后感(三):美国法官也讲政治
一说起美国的法官,我们往往有一种先入为主的印象:专业,不讲政治,只讲法律。法律如何规定,法官便如何断案,他们不需要考虑除法条以外的其他因素。这时候,浮现在我们脑海里的是那句著名的法谚:风能进,雨能进,国王不能进。
美国的法院果真是与政治绝缘的么?我最近在读联邦第七巡回区上诉法院法官波斯纳的新书——《法官如何思考》(”How Judges think”),我发现美国的法官也讲政治。
首先,由于联邦上诉法院的法官和最高法院的所有法官都由总统任命,总统总是提名与自己或自己的政党意识形态更为接近的法官(自由或保守),比方说,共和党一般倾向于保守的左派法官,而民主党则更钟情于自由的右派法官或提名女性法官(虽然不完全如此)。
其次,由于联邦法院法官都无任期限制,因此,一旦当选,便可以一直干到干不动为止。对于法官们来说,他们的退休时间选择大有学问:法官往往在等待一个与提名他们总统党派相同的总统,比方说由民主党提名的法官往往在一个民主党总统在任时退休,因为这样,便可以保证该党派掌握提名的主动权,避免自己的继任者与自己在意识形态上迥异。对于联邦最高法院的九位大法官而言,总统可以通过替换一位法官,使得最高院在投票时发生5:4这样的惊天逆转。
最后,由于联邦法院审理的往往是一些争议较大的“疑难杂案”,如堕胎、吸毒、同性恋婚姻、宗教等,法律条文对这些问题的规定留下了一个可左可右的空白地带,这时,法官的意识形态便至关重要了。法官们因为要长期共事,他们在表决时不得不审慎考虑其他法官的意见,甚至有时会委曲求全,以免伤了“和气”,怕对方在下一次审案时“报复”。又,有的法官为了不让多数意见更令人印象深刻,甚至放弃反对意见。
理想的法条主义者认为,法律已经对现实生活做出了事无巨细的规定,法官们所要做的仅仅是把这些规定应用于事实即可。若果真如此,那为何不发明一台输入事实便可知判决的机器?法官之所以珍贵,正因为他们除了考虑法律条文之外,还会审慎的考虑判决的社会效果与政治影响,因此,从这个角度讲,无论中外,法官们不但要讲法律,更要讲政治。
《法官如何思考》读后感(四):法官如何加薪
说波斯纳写的书比别人看的书都多,我觉得主要原因在于他太啰嗦,仿佛一不小心就会出一本书。
整本书看下来,原谅我的愚钝,感受不到苏力老师说的那么“明快、犀利”,反倒是觉得苏力老师太一惊一乍了,发现波斯纳批驳“法条主义”而讲“法官的政治性”,好像与他心心相印一般。话说回来,美国的“法条主义”和“政治”与我国根本就两回事。一则我们“法条主义”都还没达到呢,也有可能早超过了,就像苏力老师说的,很多法律颁布出来,用都用不了;二则我国法官能像美国联邦法官那样“讲政治”?我们最多读读“社会主义法治理念读本”就OK了!要么再接再厉打“打黑”,结果很有可能又把“法条主义”给湮灭了!
全书看下来,其他不论,只想说说第二编第六章:“改变环境:职任(苏力老师自己的拗口翻译,原文为tenure)与薪水问题”,是通过美式法官职位的任期与薪水层面来谈司法行为。
一、就任职期限而言,波斯纳认为终身制和任期制各有优点。
1.终身任职优点在于确保独立性,缺点在于有可能滥权。
2.联邦治安法官和破产法官是任期制,优点是有激励,缺点是有可能为自己任期后做打算而在任职期间搞小动作。
二、薪水问题
1.因为法官缺乏以工作表现为标准的薪酬制,所以是要加薪所有人都加薪,缺点在于干好干坏就一个样了。
2.美国现任联邦首席大法官罗伯茨每年向国会作报告都在强调要给法官加薪(对比我们两院的报告,这多么实在啊),结果波斯纳却认为薪酬并没有到非加不可的地步。
(1)罗伯茨的计算方式别有用心。
A.年份剪裁巧妙,使得法官收入衰减观感强烈。
.罗伯茨混淆了退休和辞职的人数。
C.辞职人数在1969年--1974年间更高。
D.离开不是因为薪水,而是为了去其他机构获得晋升(法院内部的晋升非常困难)。
(2)罗伯茨的“薪水不够使法官辞职、削减司法力量”,此命题算不上正确
辞职法官要么是因为自己能从私人业务中获取高薪而离开,要么是因为对法官这个职业满足感降低变小而离开。如果是前者,那只能证明他们是好律师,不一定能证明他们是好法官。如果是后者,这证明他们是糟糕的法官,对此工作缺乏兴趣或天资。“薪水不够使法官辞职、削减司法力量”并不如罗伯茨那么确定。
(3)“低薪使得法官来源变坏”说法不成立
A.联邦法官职位的求职者一直过剩,连排队等候等候治安法官和破产法官的队伍都很长。
.司法劳动力是买方市场,就像征兵一样,你想当兵,雇主只有一个,而薪水是多少则没有多少讨价还价的地步。
(4)罗伯茨的论点没有考虑到法官职位的优点
A.没有讨论法官还可以接受其他报酬
.更重要的是法官还有非金钱的收益。比如,法官工作比律师费力少,对于希望一辈子以法律为业的人而言,此项工作比律师和教授更好。
C.法官更有权力,不像律师对客户唯命是从,无需向法律教授那般给自己找课题研究。(波斯纳你知不知道我国法官也要给自己招课题研究啊)
(5)加薪会降低司法质量
A.加薪后会把法官这一职业变成关系户聚集地,比如对前国会人士和参议院朋友及有其他政治关系的奖赏。
.加薪反而会降低求职者的质量,波斯纳说了一大段话,其实只用最后一句如果神父都拿高薪,如何确定想当神父的人当中,谁真正追求宗教生活的使命感?所以,低薪有可能净化求职队伍,将愿意奉献给法官职业,适合法官生涯的人给选出来。
3.不过自己作为一个法官,波斯纳还是举出低薪的危害
A.薪酬降低到到一定程度就会危及法官求职群体的质量,没人愿意来当法官了。(中国法官深有其感啊!)
.降低大众对法院的尊重。(中国法官再次深有其感啊!)
C.改变工作方式,将工作交给法官助理做,把怨气发泄在律师身上。(中国法官再表示一次深有其感!)
从我国家角度而言,法官参照公务员管理,薪水也就是工资加津贴,工资全国一样,津贴有地方差异,各个地区政策不同,会导致有些法院会有额外的福利(办案津贴、各种补贴)等等。总体而言,法官在我国公务员层级里面,收入算得上中等。在这样的情况下,仍旧如同美国法官,加薪大家都加,干好干坏一个样。
1.虽然法院现在开始普及绩效考核制度,但仍旧无法实现“薪酬制”(波斯纳定义)。一来以数据分析法官办案优劣本身存在诸多不合理的地方(比如考核上诉率、调解率、案件均衡度等指标),导致不少法院开始做数据;二来绩效没办法和收入挂钩,法官激励机制要么是政治激励(晋升),要么就是金钱激励,前者的缺点在于没办法让所有人都通过办好案件当上庭长、院长,后者的缺点在于多办案多发钱是财政政策所不允许的。因此,在诉讼量激增的今日,司法领域不断推出的“模范”就是身怀重病仍旧办案不止的法官,或者累死在岗位上的法官,不得不说,这种意识形态是多么的病态!多么的远离现实状况!
2.法官收入远没有达到波斯纳所说的低薪净化阶段,一来本身收入基数就低;二是低薪只会分流不会净化,最好的例子就是西部地区的法院连过司考的人员都招录不到,一旦内部人员过了司考,马上想到的就是跳槽,而不是继续受穷。波斯纳虽然讲的是美国法官,但低薪的三点危害也在现阶段我国法官工作上体现出来。
3.最高院去年联合几大机构出台的新“法官等级”评定制度确为法官摆脱行政职级桎梏提供了出口,强调法官序列的职业化建制,法官收入与等级直接挂钩,但至今只有纲领性文件而没有具体落实方案,不知道是不是又是一个画饼充饥的方案!
《法官如何思考》读后感(五):【笔记】审判是政治性的,也是个人性和法条性的
0p 苏力:提出并赞美一个概念上完美的法官,然后激励和要求担任法官的人去实践这个概念;这是一种“压抑人性”的道德规范模式,一种不可能实践的模式,或者说只是一种关于法官和司法的意识形态。
1p 《卡拉马佐夫兄弟》:如果没了上帝,那就什么事都能干了。
6p 司法行为9理论: ①态度; ②战略; ③组织; ④经济学; ⑤心理学; ⑥社会学; ⑦实用主义; ⑧现象学; ⑨法条主义。
8p 苏力:讨论和实践似乎要“博采众长”,但逻辑上和实践上都无法兼顾。
13p 闲暇较多,就会引来多看重稳定的人加入法院;薪水较多,就会引来贪图高薪却未必喜欢司法的人进入法院。
13p 苏力:司法独立不是一个理念,而是一系列具体的、体贴入微的制度,甚至不仅仅是社会制度。
13p 法官不是法律教授。过分关注话语,不关注能否做成事,站着说话不腰疼,这就让做事的人只能不管说嘴的人了。学者不了解具体问题,法官也就不理睬学术著作了。
14p 一国的法律反映了一国的政治共识或妥协,是回应特定社会具体问题的,因此司法是政治性的,也因此法学是地方性的;以枚举替代论证,以枚举作为根据,并不是一种智识开放,而恰恰是一种思想的封闭—以外国的权威替代对问题的分析和对后果的考察。
15p 苏力:序言的内容必定部分是概括,部分是随想,概括就是省略,随想更是漫无边际;结果必然是某种程度的篡改。读者还是阅读全书吧。
16p 苏力:鉴于目前的学术状况,任何问题,中国人出来讨论,可能都不如找个外国人或引本外国书更好;有名最好,无名也行,管他有无真才实学。
44p 法条主义(法治)在上诉法院很容易遭到挑战,这些案件恰是对法律进一步发展影响最大的:笼统的制定法以及更为笼统的宪法性规定、制定法的空隙和前后矛盾、公然的裁量地带、过时且冲突的先例以及事实困境(aporias)。
56p 许多人都喜欢对他人行使权力—人是等级化的物种,和其他灵长类一样。
61p 世界上肯定有工作起来像导师一样努力的艺术工匠和法官工匠,但在法官工匠中努力工作的会少。
67p 党派政治并非唯一的政治;政治会渗入意识形态,后者转而会渗入意识、道德洞见、对恰当政策的理解以及其他常见且无法消除的司法决策因素。
67p 除了无意识起作用外,我们不能期望联邦法官完全是政治太监,没有政治倾向因此其决定不受政治影响。这样的政治阉人不可能获得任命。
70p 影响工作者表现的激励和约束越弱,影响其表现的因素久分布越广。
92p 意识形态是放大的成见,是影响法官对某案最初反应的镜片,隐含着形而上学的前设。
92p 直觉、情感以及成见都是缩短的或无言的思考形式,与明言的、逻辑的、步步推进的推理形成反差,并且全都受不仅是培养、教育、同行信仰以及主导社会信仰这些明显因素的影响,而且受人格(personality)的影响。
101p 在直觉的与清醒的问题解决之间,通常是无意识的选择,这涉及一种交换:一边是可获知识的数量,其中包括长期埋藏但仍可能作为直觉重新展示的知识;而另一边是可用来解决问题的合种知识的精确性。在法律的开放地带,清醒处理信息的费用也许太高,乃至直觉得出的决定会比分析性推理得出的决定更精确也更迅速。
113p 自省与自知之明不是一回事。我们用自我批评来避免我们被指控有偏见,却会用对人类行为的现实理解来辨认他人的偏见。
127p 司法独立于司法问责成反比。从政治独立性上看,选举产生的法官不如任命产生的,尤其是不如那些终身任职的受任法官,但这不必然是件坏事,究其原因,除了工作岗位没保证会激发人努力,还有选举产生的法官的司法决定比任命产生的趋于更可预测。
164p 规则就像先例,其意义是努力获得确定性(哪怕只是错觉),从而限定了相关事实的范围,排除其他因素(不予考量),从而放弃了从新案件的经验中获得潜在相关信息这样一个机会。
168p “类推”是一个不起作用的术语,是发现的逻辑,而非正当化的逻辑,属于法律修辞,而非法律思想。更糟的是,它误导人,因为它听起来像是在找相似处,实际上它是在找不同点。
173p 当法官忽视政策时,就会胡说八道,或出现完全的不确定性。
177p 解释是一种天生的、直觉的人类活动,不是受规则约束、逻辑的或一步步来的。
188p 法律教授精英似地疏离于法律实务(包括审判),导致了学界对法官的的批评没什么冲击力和建设性。
192p 法官要决定案件,并不试图编制一部法典。
225p 律师就像数学家,想操作符号,尽管是语词符号而不是数学符号,而不是想调查相关的现象—法律规制的社会互动。法律语言与非律师讨论社会和个人问题的语言之间分离越大,律师和法官就越容易认为自己的工作是操作符号而不是介入社会现实。
225p 法官是法律人,把律师夸大论证和语词力量的习惯也带进审判来解决分歧。但他们比律师更少为语词迷惑,因为他们必须在也许是精细平衡的对立论证之间做出选择。还有,他们并非在裁判一场辩论;他们是在寻找理智的解决方案,而这推动着他们要超出律师间的斗嘴,去看看具体的利益得失。
226p 一定不要吹大了实用主义。实用主义不是机器,能去芜存菁,得出可证明其正确的法律问题答案。它不能把政治性判断化解为政策科学,不能把法官变成专家管理者,不能把法律变成成本收益分析。
258p 法律人让宪法性法律符合他们的个人偏好。
323p 问题不是向外国学习;问题是把外国的司法决定当作本地案件的权威,好像全世界是单一的法律共同体一样。
326p 法官们不要想从理论家那里获得点化,所有这些理论都很容易驳倒,他们要从自身实践中获得点化,也就是不断地发现事实。
338p 好法官通常比糟法官更能从审判中获得自尊和满足,而不是薪水与地位。
344p 法庭和律师之间需要一座很好的桥梁,而建筑这座桥梁,在很大程度上,一定是法学院的工作。