法律的概念读后感锦集
《法律的概念》是一本由[英] H. L. A. 哈特著作,法律出版社出版的平装图书,本书定价:35.00元,页数:315,特精心从网络上整理的一些读者的读后感,希望对大家能有帮助。
《法律的概念》精选点评:
●不知道为什么,大陆代理的译本,前面少了译者的《导读》和庄世同教授写译本推荐序。
●不是法学专业的学生 只是因为通识课老师推荐 就从图书馆借来一看 从语言上来说 确实思辨性很强 很多词汇和语句略有晦涩 不过反复读着读着 就越发被吸引 真的是不错的书 能让人对法律的本质 有更清晰的概念 不敢说准确 但引人深思
●本书内容上十分丰富,作者从反驳奥斯丁的“法律命令说”着手,分别从内容、适用范围、起源模块这三方面,分析了法律与以威胁为后盾的命令不同。事实上,在自己仔细看完哈特的“自然法最低限度的要求”后,个人认为他立在了以分析见长的法学代表人物的角度论述自己的观点。但虽然有这点小小我认为他立场问题的小瑕疵外,他对正义规、法律与道律的区别、法律与道德的连接论述的十分到位,十分佩服他关于这几个点提出的近乎平等、有限利他主义、有限资源论、有限理解和意志力的观点。成功而深刻地论述了人性、历史和权利三者如何调和的难题,在当今仍不失有现实意义。
●书的逻辑很清晰,叙述也很准确,层层推进,对“法律”一词进行阐释。但是可能自己对法律领域了解的太少,不免有很多难以理解的地方。
●四星是翻译的锅
●大清早的爬起来赶论文……我谢谢你啊……
●经典之作
●经典,很多洞见,虽然有更多我不赞同的地方。
●杨力教授的通识课《法律思维和法律经典阅读》的阅读书目,开篇导论提出三大法学终极命题:法律与由威胁所支持的命令有何区别和联系?法律义务和道德义务有何区别和关联?什么是规则,以及在何程度上法律是属于规则的问题?
●法理学的经典著作
《法律的概念》读后感(一):读《法律的概念》第五章
本章的标题为“法即第一性规则和第二性规则的结合”。章内分为了三个小标题,分别是:一个新的开端,义务的观念,法律的要素。
在第一部分中,作者将前三章概括为“一个关于失败的记录”,因此“需要一个新的开端”。这个失败的记录即是指在一些观念中法律等同于主权者的强制命令,然而在现实中,法律不仅约束着别人,同样也约束着法律制定者。如果将这种“一个人给另一个人下命令”的简单模式视为法律强制性的体现,那么,这种观点并未反映出法律的本质。于是,我们究其根本原因:我们摒弃习惯、威胁与盲目的服从,而树立“规则的观念”。在第一节中,作者最后阐明了第一性规则与第二性规则的功能:第一性规则“设定义务,涉及与物质运动或变化有关的行为”;第二规则“授予权力,公权力或私权力,提供了不仅物质运动或变化、而且引起义务或责任的产生和变更”。由此,作者引出了一个命题:法理学科学的关键,其实并不必然存在第一性与第二性规则的结合。如想好好了解法律,我们则需要了解第一、二性规则是怎样相互作用的。哈特实际上批判了奥斯汀的说法,他的观点相对来说也是比较全面的。
第二部分是“义务的观念”,显然作者已经从“第一性规则”着手进行分析了。诚然,按照作者的话说,法律即强制命令有其可取之处,笔者认为这就是“义务”的原始来源,将法律等同于强制命令固然是局限的,但是它至少反映了一点,法律有一部分是“强迫人们为或不为”,这就是义务。“义务”虽与“被迫”有一定程度上的关联,即二者都是受到某种强制力的制约而做出的一种行为。作者以抢劫情境为例,受害者是出于“被迫”而不是出于“义务”交出钱包,抢劫情境中,“义务”是不存在的,因为它并没有包含某种规则在里面,制约受害者的不是理性的强制力,而是蛮横的命令。在作者看来,“义务”的特点在于:第一,“对规则背后社会压力的重要性和严厉性的坚定态度是确定它们是否被认为引起义务的主要因素”。第二,“规则之所以被认为重要,乃是因为人们确信它们对于维护社会生活或社会生活的某些价值极高的特征必须的”。第三,“人们设想义务和责任就其特征而言包括着牺牲或克己。”另外,对于规则的“内在”与“外在”方面,哈特举了一个关于红绿灯的例子,向读者说明了规则的内在面向与外在面向。那么,何为“内在面向”?从某种意义上说,正是规则的内在面向使得“我有义务……”或“你有义务……”的义务观念才得以形成,而不是那种“如果……我极可能因此而受害”的预测。而外在观点的观察者被人不接受规则的观点,从局外引述人们从内在观点出发关心这些规则的方式。
第三部分是“法律的要素”。在这个部分中,作者首先向我们阐述了由简单第一性规则构成的社会结构的缺陷,共有三个:不确定性、静态行与无效性——但是,纵观法律历史,更严重的缺陷其实是缺乏一个权威机构以确定哪些事情是可为或不可为的。对于此问题,作者提出了补救的措施:以不同种类的第二性规则来补充第一性的义务规则。详细来讲,就是用“承认规则”的方式来补救第一性规则体系的不确定性——即立法,这就是初级法律诞生的源泉,古代具体形式不外乎制定法典、铭刻公文,等等,而在“发达的法律制度”中,承认规则的方式则为“代替通过排它性地引证文本或目录而认定规则的方法,他们采取了引证第一性规则具有的某个一般特征的方法”;而对第一性规则的静态行我们则采用“改变规则”的方式,即授权,将权力赋予人民、群体,通过这些主体的生活行为、习惯的演变而引入新规则、废除旧规则;对于第一性规则的无效性,作者选择了“审判规则”的模式进行补救,这个补救方式在于对其分散的社会压力的无效性作出补充,此时,审判规则与第二性拥有密切的联系,又以“承认规则”为前提。因此,被授予了审判权的承认规则即演变为普遍约束社会、人们的规范——这个表述我想大家已经不陌生了——这就形成了法的“渊源”。
在本章的末尾,作者给了我们一个忠告:第一性规则和第二性规则的结合,使我们有了法律制度的中心,但是,这本身不能说明每一个问题,它们虽是“中心”但绝不是“全部”,法律的要素同时还包含着许多别的成分。
《法律的概念》读后感(二):初读《法律的概念》
初入法律这个“坑”,是由于少年时代看追的香港律政剧。记得我在一项名为“你的法学入门”的调查上填了“TVB dramas about law”.电视剧给我的感观是:法律惩恶扬善。律师义正词严,在法庭上威风凛凛。法官作为中局裁量者伸张正义,明察秋毫。心底油然而生起对法律的崇拜和信仰,以至于大学填志愿时,不假思索的填了法学。那是只是观众的心态,浅尝辄止,没有过多思考“什么是法律”。上了大学,系统学习法律,发现现实中的法不是我心中的“法”。
香港是英美法系地区,奉行“法官之法”,判例法、陪审制度严格承袭西方。大状在法庭上指点江山,而在中国等大陆法系国家,是不存在的。参加过陪审旁听,发现现实中的庭审不是那么回事——没有激烈的唇枪舌剑,很少靠律师的嘴皮功夫扭转乾坤。
学习法学一年多,如果追律政剧算入门的话,入门数年,不禁审问自己,律到底是什么呢?还是停留在“是什么”的阶段。
《法律的概念》不是一本“法律是什么”这一问题回答的大全。它在道德上是中立的,不以任何证立为目标。而是从各个角度探讨法律的内涵和外延。
为什么要给法律下定义呢?书中说:有利于我们弄清楚标准事例的构成要件。下定义,不是把法律限缩在条条框框之中,而是让法律更加明晰,入世,审慎。加深我们对现象的感知。并且对法律、强制和道德这三种社会现象间相似处和差异处提供较为清楚的理解。
谈及法律的概念,不得不提及反复出现的三个议题。
1. 法律与由此威胁所支持的命令有何区别和联系?
2. 法律义务和道德义务有何区别和关联?
3. 什么是规则,以及在何程度上法律是属于规则?
尤其是第二个问题,不同法学学派给予的不同的解答,不同的法律人基于不同程度的实践和理论,或中庸或分明。就好像先有蛋还是先有鸡,贯穿着法学发展全程,好像永远也辨不清楚。并且随着时代的发展,关于法律与道德的联系,赋予了时代特征。尤其是出现舆论口诛笔伐的“彭宇”案等案件。道德和法律不应只是抵牾,书中说尚有一个好像统合了这两个领域的理念,那就是“正义”——正义一方面是特别适合法律的美德,另一方面又是诸美德中最具法律性格的。法律的根本要素是其与道德或正义之原则的一致性,而不是它与命令和威胁的结合。
乍看之下,通说的法律,是指“法体系”是由规则构成。而什么是规则呢?三权分立体系认为,立法是制定规则、司法是适用规则、行政是执行规则。那么,规则是人制定的,我们一本正经的的谈论“法律的而非人的统治”,这不是自相矛盾吗?这就要求对社会规则和仅是行为习惯的一致性之间做进一步的区别。
本书还较为客观的分析了德沃金实证主义法学派和哈特分析法学派之抵牾。让我印象深刻的主要有两点。
1. 关于法律与道德
本书主张法律和道德之间存在许多各种各样的偶然性连接,但是在“内容”上,法律与道德彼此之间并不存在概念上的必然联系。因而,道德上邪恶的法律,仍然可以是有效的规则或原则。“法律和道德分离”这项主张的其中一个面向是:法律上的“权利”和“义务”,可以不需要道德上的理由,或者说,不需要具备道德力量。
德沃金则认为,“法律权利必须被理解为道德权利的一种”。
在德沃金的观点里,法律权利属于道德权利,道德权利凌驾于在法律权利之上。两个是隶属关系,完全否定了哈特的“法律和道德不存在必然联系”的论断。
2. 关于司法裁量
哈特认为,“法律乃是部分不确定或不完整,而且法官对法律对这种特性应该行使其有限的造法权限以填补法律的漏洞”。他也明确提出法官的造法权利仅仅是用来填补空隙。他为了增强自己观点的说服力,也引用了霍姆斯大法官等人的说法——存在着法律未完整规范的案件,法官对之担负无可逃避但属填补性质的造法任务。
而德沃金老先生指控,司法造法乃是不正义的,因为它是一种溯及既往的,或事后的造法。就法官而言,他们的论述方式,就好像法律是一个没有间隙的权利体系,在其中每一个案件都有一个解决方案,等待着法官的“发现”而不是“发明”。法官永远应该做法律的“传声筒”,而不应当创造或者塑造法律。支持德沃金先生的学者甚至认为,只有由人民选举产生的代表才能够拥有造法的权利。
这一争论的焦点在于——法官是否拥有造法权,也就是享有多大程度的司法裁量。值得明确的是,这一前提是,基于“法官之法”的英美判例法体系而言。
通书讨论的都是英美法系法理,对大陆法系的中国有什么借鉴意义呢?在市场经济发展的今天,两大法系相互渗透。拿司法裁量来说,中国的法官也享有“自由裁量权”,基于此,判决具有既判力和高度概然性。中国的司法实践,“指导案例”就是另一种形式的判例,我们适当也认可并且引用“判例法”。英美法系中法治进程中的问题,以司法和立法矛盾见习,尤其是法官造法和立法机构立法。在中国,以行政僭越立法司法权为感。具体的实践过程中,主要矛盾又是不同的。
作为法律人,我们不断求索,法律的概念是什么?整本书读下来,我却没有一个明确的感观。
但是我可以确定的是,法律,不过是成全你我的善良。
《法律的概念》读后感(三):一些琐碎
法律的疑问
何为法律?我想起高三,申请自招时我自己写的一段话:
身为一个理科生,当我决定选择法学的时候,是选择抛弃了自然科学里的确定性,相信盘根错节的社会表象之下,存在着某种规则指点江山,指向另一种迷人的确定性;当我想了解生活的原貌时,当我想探究这所谓的「某种规则」时,法律是我人生贫瘠的经验里最接近规则本质的所在,这是我选择法律的理由。
我那时就隐隐觉得,规则不仅仅是「红灯停,绿灯行」这样一种简单的事物;现实世界中确实存在着某种我们已知、或未知、或我们未知我们已知的规则推着人类社会不断向前发展。我常常惊讶于人们之间达成共识的速度与能力,并且由于缺少这一种能力常常在人际关系中陷入尴尬的境地,所以我往往也觉得,那些我不明白的所谓「常识」,某种程度上也就是规则。
哈特在探寻「何为法律」这一问题的答案时,首先否定了用现象下定义的方法——显而易见,这一种否定是正确的,因为这一种方法最多只能解释表象,无法表露本质。但是哈特给法律下定义的方法,却也十分令人迷惑——他并不直接从正面出发,告诉你什么是法律,为什么这是法律;他从批判的角度出发,通过对奥斯丁已有学说的批判来建立自己的法律概念。这种拐弯磨角的定义方法取决于其特定历史背景——当时奥斯丁的法律强制说大行其道,显然这样的定义方法是写作策略的结果,本质上不影响正常的论述,但是对于当下的读者而言,需要更多的整理与思考才能接近哈特所定义的法律概念的核心。
所谓法律的疑问,其实就是哈特在批判奥斯丁的理论时提出的几个法律强制说无法解决的争议,它们包括:义务与命令之间边界的模糊;法律与道德之间的关系;以及如何定义规则。
本书的脉络也由此变得清晰:前一部分用以批判奥斯丁理论的不足;后一部分则从奥斯丁理论的对立面出发,定义法律的概念。事实上也可以看成:前一部分解释为什么奥斯丁的理论存在以上三个争议;后一部分则推出一种新的法律概念用以解决以上三个争议。
说实话,到了后半部分,很多地方的说理论证并不充分,大有一种摆现象的来论证的趋势;但是书里提到的诸多概念,诸如授权性规则、立法规则、审判规则这些概念却是现代法治社会已经得到验证且不可或缺的一部分。哈特对这些概念的定位以及描述十分精当,是本书的精华所在,虽然哈特未曾论及这些概念的来处,但是就正当性的论述而言,已经可以说是十分完备了。
对强制性法律的批判
哈特对强制性法律理论进行批判时,最有力的反驳就是对法律多样性的论述:通过把法律分为刑法类法律、侵权法类法律和授权类法律的方法来说明单一的强制性法律体系多么单薄。(这样的批驳方法与用事实下定义有什么区别?但是经验主义可以这么用吗?)在这样一种批判中,说理的重点就放在了:以上三种法律为什么不是强制性法律;或说以上三种法律与强制性法律之间的区别是什么。
本书首先通篇承认了强制性法律与刑法的相似性,或说本质上的一致性;其他的法律则不具备该种「本质」,即「以威胁为后盾的命令」的特征。在我看来,有效的批驳只有两种:
一是完全的批驳,亦即举例说明了许多法律的存在是以授予权利为目的,而非苛以义务。此处授予权利的视角十分开阔,既包括了私法上的授予权利,也包括了公法上的授予权利;以现代法律的视角来看,前一种是典型的以意思自治为核心的市民社会的法律体系,以现代民法为主要代表;后一种则是典型的赋予公权力机关正当性的政治国家的法律体系,以现代宪法为主要代表。我之所以称之为「完全的批驳」,是因为在这一种法律中完全看不到强制与不良后果的影子;违反的结果不过是「失效」罢了。单就失效本身而言,与强制性的惩罚在性质上自然差以千里了。行文至此,想到作者论述公权力行使的无效时,是这样论述的:即使法官没有被授予审判的权利,在此情况之下做出的审判最多也只是「暂时不生效」罢了;但是为什么作者没有论述「渎职」,亦即该判而未判的情况呢?按现行的法律规定,先别说是不判,即便是超过判案期限,都有可能使法官遭遇行政上的处罚。那么此时可否认为授权性规则与强制性规则达到了本质上的统一呢?显然不能。因为前一种处罚,更近似于「扣工资」,是国家雇佣雇员时的一种管理手段,本质上而言不是处罚一个人;而是根据其渎职的情况相应地减少其劳动报酬的表现。我多次感受到「惩罚」这个词并不是我们所想的那么简单:它首先必须来自于外界;它还必须是对人本身利益的侵犯。从这两点出发也可以论证为什么由于意思自治导致的责任与义务并不属于惩罚的范畴——因为那是人赋予自身的,并不来自于外界,并不依托不相关的利益存在,在前提上就与惩罚有明显的不同。
二是不完全的批驳,亦即从主客观的角度对法律的本质进行说明。在此说明,我所定义的完全与否,仅仅从形式上判定:试图分清界限的批驳,我称之为不完全的批驳;而直接举反例的批驳,我称之为完全的批驳。这一方面的批驳,其实在大一上的法理课堂上我就有所感知——遵守规则的原因,除了对于违法后果的恐惧之外,还有人们主观上对于法律的认可,亦即信任在法律倡导的行为模式之下,人可以得到更好的生活、社会可以得到更好的发展。以红灯停、绿灯行为例,很多人并不惧怕违反这一规则带来的小小处罚(于是可以解释为什么很多人在慌张时常常闯红灯),而是大家都认可这一规则可以带来更好的社会秩序和生活环境;而现在的趋势是,随着社会越来越趋向于文明,认可带来的对法律的遵守会越来越多,而惩罚带来的对法律的遵守则会越来越少。书中没有对这一趋势的描述,但事实上,当这种趋势出现时,是对强制性法律理论最好的批驳。
第一性与第二性的结合
按照本书的行文逻辑,说完了批驳,就要回到哈特自身对法律概念的构建中了。在何为法律这个千古难题中,法是第一性规则与第二性规则的结合是哈特法理论的核心。
首先我们要解决的问题就是,什么叫第一性规则;什么叫第二性规则?
第一性规则的核心是义务,所以第一性规则又称义务性规则;哈特通过推导第一性规则的缺陷,然后以第二性规则弥补这一缺陷来完善他自身的法律概念。所谓第一性与第二性的结合,本质上是对奥斯丁理论修正之后对再补充;(当然了,这也有可能是写作策略的结果,到底哈特的写作思路如何,只有他自己知道了。)
在此处,其实哈特所谓义务性规则,在形式上与强制性法律相似,都是苛以义务与责任;但是又经过第二部分的批驳,所以更显客观全面。
哈特通过一个思想实验来推导第一性规则的缺陷:如果一个社会的法律只由第一性规则构成,那么会呈现哪些漏洞呢?这些漏洞就是哈特所谓第一性规则的缺陷。从这一思想实验中,哈特推导出了「不确定性」「静态性」「无效性」三个缺点,而后通过相应的第二性法律进行补救。
粗暴地说,对于不确定性的补救是设立「承认规则」的规则,亦即对立法进行约束;低于静态性的补救是引入「改变规则」的制度,从此处衍生出了英美法系法官创制法律的正当性传统,在司法层面对第一性规则进行补救;对于无效性的补救是引入了对授权性规则的制度,在公法和私法两个层面进行约束。
不难发现,此处的第二性规则,在内容上几乎与前方哈特列举的法律多样性内容一模一样。说实话,这本书最令我信服的,也就是这些例子的存在了。作者在论述的时候很会构建情景,但在情境之中兼顾说理,既提升了这本书的阅读体验,也能让人被书里的理性逻辑折服,这种写作方法也值得借鉴。
对于现阶段的我而言,不论是在专业学习上,亦或是在个人情感上,认识到法律规则的多样性,是这本书带给我最明显的收获之一;此外,关于遵守法律的原因,在主观上我的想法居然和哈特先生不谋而合,也算是意外的收获了吧!
《法律的概念》读后感(四):对哈特的法律的概念的简介
哈特《法律的概念》的框架和内容简介
哈特的《法律的概念》一书内容上十分丰富,他从反驳奥斯丁的“法律命令说”着手,分别从内容、适用范围、起源模式这三个方面,分析了法律与以威胁为后盾的命令的不同。在此基础上,哈特提出了他著名的“法律规则说”,即把法律看成是初级规则与次级规则的结合,次级规则是第二性规则,是为了弥补初级规则的不确定性、静态性、社会压力的无效性这三个缺陷产生的,次级规则分别为承认规则、变更规则、审判规则。其中,哈特指出,鉴于承认规则的重要性,它划出了法律的范围,所以把其作为“法体系的基础”,这是一个崭新的问题。在论述完法律规则说之后,哈特阐明了他著名的“正义观”,即“等着等之,不等着不等之”的观点,当然“不等”时的差别待遇须有相关的正当理由。正义是道德的一个特殊切面,但也不等同于道德。在分析了正义与道德之间的关系后,紧接着,哈特对于法律和道德之间的关系也进行了比较深刻的阐明,在说明了法律与道德之间的显著差异后,哈特又别出心裁地提出了二者之间的联结点,即“自然法的最低限度的内容”。当然,他的“自然法最低限度的内容”也使他陷入了人们的误解之中,他作为分析实证主义法学派的代表人物,分析法学派的基本观点便是“法律与道德没有必然关系”,自然法学派认为“法律与道德不可分”,而哈特竟“偏离”了分析法学派的这一基本观点,所以人们借此说哈特有向自然法学派靠拢的倾向。事实上,我们在仔细看完哈特的“自然法最低限度的要求”之后,发现其实哈特还是作为一位分析法学派的代表人物在论述的,并没有完全偏离分析法学。哈特论述完法律的规则说之后,我们可以知道,法律包含的范围是广泛的,但对于国际法到底是不是法这个问题,法学家们有疑惑。哈特仔细的分析了这种疑惑的来源、形式,并对此作了反驳,最终得出“国际法不是法”这一论述是错误的。在此基础上,哈特紧接着论述了国际法与国际道德的区别。这些是哈特的《法律的概念》一书中内容的简介,在结构上除了前言、后记外共有十章,按照其内容的不同可以简单概括为四个部分:
第一部分;对奥斯丁法律命令说的批判
主要包括第一章到第四章,这是从三个方面对奥斯丁的法律命令说进行批判的,即从法律、号令、命令的区别,法律的多样性,主权者与臣民这三个方面论述的,说明了法律与威胁为后盾的命令三个方面的不同之处:
㈠、适用范围。法律中刑法是与以威胁为后盾的命令最为相似了,但即使这样,它们之间的特征也是不同的,因为现在制定的许多法律皆对法律的制定者科予法律的义务,这与以威胁来命令他人去做是不同的。对于立法而言,立法者并不像是对他人下达命令的人,因为法律颁布实施后也适用于自身。用哈特的话说立法者“他就像是约定的提出者,运用了规则所授予的权力,通常他可能(而要约人是必须)是处于这些权力的范围内中。”
㈡、内容。法律具有多样性,不止包括科予义务的规则,也包含授予权利的规则,而以威胁为后盾的命令却只有一方面,即要求他人必须做某事的义务性命令。
㈢、起源模式。虽然法律中的一个重要部分—成文法与胁迫命令最为相似,即成文法的颁布与命令的下达相似,是一项有意的、可预期的行为,但是法律中也包括习惯法,这是与胁迫命令的性质有本质上的区别的,习惯法的出现是来自于人民长期共同生活而形成的,并不是一种有意的、可预期的行为。
第二部分:论述法律规则的问题
在这第二部分,哈特详细地论述了法律作为规则的有关问题,说明了法律是初级规则与次级规则的结合,并且得出次级规则中的承认规则是法体系的基础。当然也存在不能正确把法律与规则正确对待的人,存在形式主义和规则怀疑论,哈特对其错误性进行了分析。这一部分是从第五章到第七章。
哈特从第五章中区分两种相关但不同类型的规则,其中一种是初级规则,又称为“义务性规则”,它是第一性的规则,它是指不论人民愿意不愿意,他们被要求去做或不做某种行为的规则。另一种类型的规则是在第一种类型的规则的基础上产生的,它被称为次级规则,它是关于初级规则的规则,它规定了人类可以通过说或做某些事,而引入新的、取消或修改旧的初级规则,或以各式各样的方式确定它们作用范围,或控制它们的运作。次级规则的引入是为了弥补初级规则的缺陷,初级规则具有不确定性、静态性、社会压力的无效性。相应地,针对这些缺陷,分别产生了承认规则、变更规则、审判规则的次级规则。下面来详细介绍一下这三种次级规则:
㈠、承认规则
这一规则是起点,它是针对初级规则的不确定性提出的,是指指出某个或某些特征,如果一个规则具有这个或这些特征,众人就会决定性地把这些特征作为正面提示,确认此规则是该群体的规则,而应由该社会的压力加以支持。这一规则主要是确定什么样的规则是属于法律的范围内的。
㈡、变更规则
这一规则是针对初级规则的静态性提出的,这种规则最简单的形式就是授权给某个人或一些人,为整个群体或其中某一阶层的人的生活引入新的初级行为规则以及废止旧的规则。这可以分为两种:
1、授予公权力(立法权)。这样的规则可能相当简单,也可能相当复杂,因为所授予的权利可能毫无限制,也可能以各种各样的方式加以设限,而且这些规则除了规定谁是立法者之外,可能还以严谨的措施,界定立法所须遵循的程序。
2、授予私权力。授予个人权利,让他们去改变在初级规则之下最初地位的规则,若没有此种授予私人权力的规则,社会将失去某些法律所带来之最重要的便利,因为这些规则使得遗嘱的订立、契约的签订、财产的转让,以及许多人们可以自由创设之权利义务结构成为可能。
㈢、审判规则
这是针对初级规则的社会压力的无效性提出的,它是指授权给某些人对于在特定的场合下,初级规则是否被违法,做出权威性的决定。它除了规定谁是裁判者之外,此种规则也界定了裁判者必须遵循的程序。
在详细论述了三种次级规则后,哈特进一步提出承认规则是法体系的基础,因为通过承认规则可以确定法律的范围,“在任何一个接受承认规则的地方,民众与官员就拥有辨别科予义务之初级规则的权威性判准。”这是一个崭新的问题,我们不再认为法体系的基础在于法律上不受限制的主权者,以及人民之习惯性服从,而认为提供规则体系据以判定效力之判准的是终极的“承认规则”。哈特说到“这些问题相对而言,乃是新问题。在讨论法律作为一种规则的基础上,哈特又分析了形式主义和规则怀疑论,阐述了法律的开放结构,因为社会控制的主要工具一定是一般化的规则、标准和原则,而不是特定的,这就需要社会成员将特定的行为、事物和情况涵摄到一般化分类当中。使用一般化的语言主要有两种方式:第一种是立法,第二种是判决先例,这两种都会存在法律的空缺结构,这就意味着存在某些行为领域,这些领域如何规范必须由法院和官员从相竞逐的利益间取得均衡。可见,“在每一个法体系中,皆有广大而重要的领域开放给法院及其他官员来行使裁量权,或是解决成文法的不确定性,或是发展和限缩粗略地由权威性判决先例所传达的规则。
第三部分:正义、道德、法律的关系。
这一部分主要是第八章和第九章。哈特首先论述了正义的有关原理,这一部分是哈特正义观的集中体现,他指出“正义是道德的一个特殊切面”,当然正义是不能等同于道德的,有别于一般行动道德。”“公平”通常和社会生活的两种情境有关:第一种情境和个人行为无关,而是涉及个人的不同的社会阶级;第二个情境关于补偿和矫正已经造成的上海大众主张。正义的观念主要可以概括为:“等着等之,不等者不等之”,详细的说,也就是说同种情况同等对待,不同情况差别对待,但是这种差别待遇必须有显然相关的理由。哈特的这种正义观是值得推崇的,至今对我国有重要影响。
在论述完正义观之后,哈特在后面的章节中,详尽论述了法律与道德之间的关系,这种关系表现在两个方面,同和异:
法律与道德的区别。道德区别于法律主要表现在:重要性、豁免于有目的的改变、道德罪过的故意性、道德压力的形式(道德压力的形式不是通过威胁、恐吓等,而是教导人们对规则的尊重,认为规则自身的重要性。)
2、法律与道德的连接点。哈特针对法律与道德的紧密联系,提出了“自然法的最低限度内容”,揭示了在以自我保存为目的时,为什么法律和道德必须包含某些特定内容,这主要基于以下五个方面理由:
①人的脆弱。人有时候会有攻击他人的倾向,也通常容易受到他人身体的攻击。人的脆弱使得法律、道德必须有禁止杀人、禁止互相伤害等规定。
②近乎平等。尽管人与人之间有敏捷度、体力、智力等方面的差异,但人类之间大体上是平等的,没有任何的力量差距,足以使某个人不借助合作,就能够主宰或压迫他人,而且长达一段时间以上,“近乎平等”这个事实是法律和道德义务的基础。
③有限的利他主义。人既不是恶魔,也不是天使,人们是在这两个极端之间的中间,这就使得互相自制的体系既是必要的,又是可能的。人不是恶魔,使得相互自制的体系成为可能;人不是天使,使得相互自制的体系成为必要。
④有限的资源。因为人类生存所需要的资源是有限的,所以有相关的财产权制度则显得尤为重要。最简单的财产形式,就是排除非“所有人”进入或使用土地,取走或使用物资的规定,这是静态的规则,但是,除了最小的团体外,所以社会都必须发展分工以获得物资,这就需要动态的财产流转制度。
⑤有限的理解和意志力量。尽管大部分的人都能够了解且牺牲暂时的直接利益,但这并不是每一个人都具有的,于是,我们需要“制裁”,不只是作为服从的动机,而且也是一种保证,让自愿守法的人不会被那些不守法的人牺牲掉,理性要求的是强制体系中的自愿合作。
第四部分:关于国际法的相关问题
这一部分主要是第十章。哈特首先从分析这样一个疑惑开始,即“国际法到底是不是法”,因为国际法不仅缺乏次级规则中的变更规则与审判规则以提供立法机构和法院,而且也没有统一的承认规则来认定法律的“渊源”以及辨别法律规则的一般性标准。这种怀疑论主要是两种形式:
植根于深信法律基本上是一种以威胁为后盾的命令,并且把国际法上的规则与国内法上的规则两者加以对比;
基于一种模糊的信念,认为国家不能作为法律义务的主体,并且把国际法上的主体与国内法的主体两者加以对比。
针对这两种怀疑论,哈特论证了其错误性。首先,他认为不能因国际法欠缺组织性的制裁,就由此否认它具有拘束力的论述,其实这种怀疑论已经认同了法律根本上是以威胁为后盾的命令这种观点。事实上,正如哈特论述的那样“当国际社会中存在着某些规则时,会有一种普遍性的压力存在,促使国家遵守这些规则。其次,哈特论述了关于国家主权的问题,一个国家享有主权是肯定的,这种主权表现为对内最高、对外独立,但是一个国家享有主权就不受到如何限制吗?显而易见的是这种国家主权并不是毫无限制的,受到国际社会的规则的制约。最后,哈特得出结论,认为“国际法不是法”的观点是完全错误的。
在反驳了“国际法不是法”的观点之后,哈特又反驳了另一些法学家的错误观点:将“国际法”归为“道德”的观点。这不禁让人疑惑,国际法到底是不是国家之间的道德呢?针对此,哈特又进行了论说,他明确指出国际法是不能列入道德范畴的,他提出了三点理由:
道德压力的特殊形式,是与违反国际法的压力形式不同的。前面已经说过,道德压力的形态不是诉诸恐惧或以报复相要挟,也不是诉诸于赔偿的要求,而是诉诸于良心,期待违反道德的人能被唤醒,因罪恶感的影响,转而尊重道德,修正自己的行为。而国际法则完全不同,国际法上的争议事项,所发表的论点绝大多数谈的是判例、条约或法学文献,他们不会提及道德上的正确或错误、善良或邪恶。
2、有一些国际法上的规则是无关乎道德的,它们可能只是一些程序性的规定,或许是为了方便,或许是出于必要,而不是因为这个规则本身有任何的道德重要性。
3、最后,哈特论证了国际法与道德有性质上的差异,他指出立法机关不能通过引介一条新法律,然后以绝对命令赋予它道德规范的地位,因此,道德不只是缺少一个立法机关的问题。可见,借由人为的立法命令来改变道德,根本就与道德本身的概念相矛盾。但是,国际法则不同,它完全可以因为立法而改变,这与国际法的本质或功能并无矛盾之处。