法律的概念的读后感大全

　　《法律的概念》是一本由[英]哈特著作，法律出版社出版的图书，本书定价：，页数：，特精心从网络上整理的一些读者的读后感，希望对大家能有帮助。

　　《法律的概念》精选点评：

　　●贼牛逼，上头。译的不赖。

　　●博士生课程的第一本书

　　●按需。

　　●

　　●分析法学致力于梳理法律的概念图谱，将法律与强力、道德的关系加以细致区分，详解关联和异同，如刑法更类似法的命令说，但法律还涉及如何达成事务，给予或变更权力等，而与法最相关的道德是正义与公平，它们检验着法律，影响法律规则的制定与修正，但法律并不能与道德等同。最终，哈特从概念上回答什么是法律，也即初级规则和次级规则结合的系统。法律的中心是规则，而其边缘具有极强的诠释空间，可视为经权之辩。我更想要理解的法律或法学，无法离开具体的文明与知行(法律)实践，它探讨何者正确，参与塑造我们的现实，并探究规则的来历，变化与背后思想、生活的争锋。自己赞同张老师的看法，经学即中国文明的宪法学，而今天仍然有研讨、理解的必要。哈特认为制定法律与道德风俗逻辑冲突，没能从法律风俗心理的角度探讨。分析法学止步之处或是问题关键

　　●未读德沃金著作 后记放一放

　　●译得很流畅，没啥大毛病，哈特的思考还是很到位的，法律规则理论影响力依旧

　　●读了一半 读不下去 还是读英文版吧 译文变扭 书是好书

　　●语言分析 社会学 哲学 法学

　　●前后读了快一个月

　　《法律的概念》读后感(一)：第三版导言的翻译问题

　　中午拿到《法律的概念》第三版中译本，花了点时间校读了Leslie Green写的导言。译文总体上在准确性、流畅性和简洁性上做的都很棒，但美中不足，有一些瑕疵暂列如下。

　　1. 原文斜体的部分在中译本中并未被标示出来。斜体一般是作者想要特别强调以引起读者注意的一种写作方式，比如第5页中“被道德原则证成的事物”（things justified）、第6页的“法律实证主义者”（legal positivist）等等。译文应当如实尊重原作的表达形式。

　　2. 个别词的翻译存在可商榷之处。比如validity应翻译成有效性而不是合法性，合法性的英文一般为legality；legal system应译为法律体系而非法系，法系在中文语境更多是在比较法或文化意义上使用（页8）；free-riding应译为搭便车而非自由驾驶，这应该是个误译（页11）；加州的限速55应该是55迈/时而非55千米/小时，美国通常用迈（mile）记速（页16）；等等。

　　3. 部分标点的用法和断句有点混乱。译文为提高简洁度普遍使用了逗号做分解功能，固然很好，但过度的使用在很多时候破坏了句子的连贯性。另，第12页多拆分出一个自然段，而原文并未拆分。估计是一个疏忽，如果这是译者有意为之，理当说明拆分原文的理由；第30页一个段落的结尾直接漏了句号，应是编辑的疏忽。

　　好的译作需要译者和编辑共同花费大量的时间做细致的校对和修正，希望重印时能够看到更好的版本。

　　《法律的概念》读后感(二)：《法律的概念》内容概述

　　该文为读书汇报稿，以目录为线

● 本书是哈特在法律学绪论课程的基础上写成的，自1961年出版后即变成了用英语写就的史上最具有影响力的法哲学著作，是一本法理学的入门之作。

● 但是本书的目的不在提供一种作为规则的对于法律这个概念的定义，使人们可以把这个定义当做一项规则来检验“法律”这个语词是否正确地被使用。本书的目的在于对国内法律体系的独特结构提供一个较为优越的分析，并对法律、强制和道德这三种社会现象间的相似处和差异处提供较为清楚的理解，借以将法理论的研究向前推进

● 法理学不过是内容更加广泛的政治理论的中的一个部分。它的价值不在于为客户提供建议或者帮助法官判案，而是在于理解我们的文化和制度，在于为它们的任何道德评价提供支持。

● 绪论

●法律的终极基础是社会建构，在人们思考和行动的过程中产生的社会建构。法理学的任务是解释这种建构是什么，以及它是如何从极为平常的社会事实中被建构出来的

● 法律是社会规则的结合：通过给人们施加义务和授予权力来指导行为的初级规则，以及确定、更改、执行初级规则的次级规则

● 但是，社会规则不是理解法律现象的充分条件。

● 并非所有由初级规则和次级规则构成的体系都是法律体系，比如全国冰球联盟拥有一个规则体系，但冰球规则只能规制比赛，法律却能规制生活的很多方面

● 并非所有法律体系之中的东西都是规则，还有其他类型的规范，如标准和原则

● 社会规则组成了法律，哈特认为规则是由实践构成的，这也常被称为规则的实践理论，但是这个观点备受争议

● 正文 我认为可以分为五个部分

● 第一部分是：第一章：哈特总结了三个议题

● 法律与由威胁所支持的命令有何区别和联系

● 法律义务和道德义务有何区别和联系

● 什么是规则，以及在何种程度上法律是属于规则的问题

● 大部分对法律“本质”之思辨的主要目标，就在于消除对这三个议题的疑虑和困惑

● 第二部分：第二章：得出了关于法律的简单说明

● 所谓法律，就是主权者或其下的从属者所发出的，以威胁为后盾的一般命令

● 第三章开始，对这个说明进行批判：对法律作为胁迫命令的理论的异议，三个主要类别

● 关于法律的内容

● 有些成文法与命令亦不相同，他们并非要求人们去做某些事，而是授予权力给他们；他们并不科予义务，而是在法律之强制架构下，为法律之权利义务的自由创设提供便利条件

● 关于法律的起源模式

● 虽然成文法的制定在某些方面类似于命令的下达，但是有某些法律规则是源于习惯

● 关于法律的适用范围

● 即使是刑法（与胁迫命令最为相似），其适用范围通常也与下达于他者的命令有所不同，因为这样的法律可能同时科予制定者和他者义务

● 第四章：然后作者批判了主权学说

● 以习惯性地被服从和必然免于所有法律限制的“主权者”这个概念来分析法律，未能说明现代法体系所特有之立法权威机构的连续性，而且拥有主权的人或群体并不能等同于现代国家中的选举人或立法机构

● 第二章到第四章，是一个理论失败的记录，而这个理论失败的根本原因是其所建构的要素，即命令、服从、习惯和威胁等观念，并不包括，或者说不能通过把这些要素组合起来产生“规则”的观念，而如果没有这个观念，我们就连最基本形态的法律也无法说明

● 第三部分：第五章，哈特提出了一个全新的起点，即法律作为初级规则与次级规则的结合

● 但哈特同时警告：虽然初级规则和次级规则的结合，说明了法律的许多面向，而值得被我们赋予中心的地位，但是这个结合本身却不能阐明每一个问题

● 第六章

● 哈特认为，法体系的基础，乃是提供规则体系据以判定效力之判断的终极“承认规则”

● 哈特主张坚持在厘清法律的概念时，初级与次级规则的结合必须被摆在核心的地位上

● 而当有人坚持要以“规则”来理解法律，这种立场通常会被贬为所谓的“概念法学”或“形式主义”

● 第七章：作者在该章节就法律的开放性结构、规则怀疑论的诸多种类，司法裁判的终局性和不谬性，规则中的不确定性来评估这项指控

● 第四部分：第八章和第九章，在已证明命令理论的缺失后，哈特开始检视总是与其相互对立的主张：即道德与法律之间的必然关联，哈特分为三个问题进行讨论

● 如何在道德的一般领域中，去区分出正义这个特殊的观念以及它和法律之间异常紧密之关系的各种特征

● 如何从法律规定以及所有其他形式的社会规则和行为标准，区分出道德律则和原理的种种特征

● 在何种意义下，以何种方式，人们会认为法律和道德有关

● 第五部分：第十章：探讨国际法的特质，国际法真的是法律吗

● 国际法不仅缺乏次级规则中的变更规则与裁判规则以提供立法机构和法院，而且也没有统一的承认规则来认定法律的渊源以及辨别法律规则的一般性标准

● 当人们质疑一般性语词的外延时，他们真正想寻求的是，对这个名词的使用原则的进一步厘清，并探讨其是否妥当

● 作者认为目前国际法或许仍然处在朝向接受某种形式之基本规则的过渡时期，这将使它在结构上更接近国内法体系。假如这个过渡阶段完成，人们对国际法和国内法所做的形式上的类比就将取得其实质。

● 本书环环相扣，通过不断对各种学说观点的批判，层层论证，在论证的同时不忘反复回顾，如果随着哈特的思路，这是一部较为容易理解的法学著作

● 比较建议大家可以先跳过绪论，因为绪论是莱斯利·格林所写，内容是强调人们容易陷入或导向误解的地方，和对哈特观点的批判性评论，偏学术化，正文更为清晰明了



　　《法律的概念》读后感(三)：哈特对于奥斯丁“以威胁为后盾的命令”法律模型的批判

　　《法律的概念》读后感(四)：《法律的概念》：现代语言哲学转向下的分析法学

　　1. 《法律的概念》一书的问题意识是什么？

　　对于“法律是什么”用反论的方式给予回答，对于奥斯丁“命令说”的批判。

　　奥斯丁将法律视为主权者的命令，前四章围绕着对奥斯丁的批判开始引入法律概念的分析。哈特在第一章着重介绍了三个复现的争议点之后建构一个模型。在建立模型树立靶子之前，哈特分析了各种祈使语句，首先是通过虚构了一个简单情形的“强盗情境”，将奥斯丁的命令论简化为一个简单的法律模型。然后使用日常生活中的祈使语气将强盗情境展开，通过连续地向简单的强盗情境里添加内容；即加入“普遍性”、“连续性”和“独立性”的不断修正之后，建立一“强制性命令”法律模型。通过三章的大量论述，哈特总结出失败的根本原因在于：“该理论由以建构起来的那些因素，即命令、服从、习惯和威胁的观念，没有包括、也不可能由它们的结合产生出规则的观念，而缺少这一观念，我们就没有指望去阐明哪怕是最基本形式的法律。”于是，哈特提出自己的主张：法律是第一性规则和第二性规则的结合。

　　2. 《法律的概念》一书各章的结构关系是什么？

　　哈特是以问题意识为先导的，即围绕着法律究竟是什么而层层展开其观点的论述。在问题意识的引导下，第一章哈特区别出法学领域中三个“复现的争议点”：“法律与以威胁为后盾的命令有何区别与联系？法律义务与道德义务有何区别与联系？什么是规则以及规则达到何种程度才能成为法律？”并说明“它们为何全都以这样一种形式表现出来”，对“法律是什么”这一关于法律“本性”的问题进行大量思考。

　　第二至四章节中，哈特将精力集中在论证法律和命令之间的区别与联系；

　　在第五至第七章，将争议的对象扩展到规则作为法律构成要素的核心上；

　　其中第五、六章，作为本书的核心，开始展现“法律规则说”；

　　第八至九章，着力于正义、法律与道德的区别与联系；

　　最后，第十章中从法律规则的视角下对国际法进行阐述。

　　后记回应了德沃金的质疑和批判，总结了自己的观点。

　　5.如何理解并评价哈特的描述社会学方法？

　　哈特在后记中论述到，“我的目标是要提供一个一般性及描述性的关于法是什么的理论。”“我的说明之所以是描述性的，是因为它在道德上是中立的，不以任何证立为目标；它并不寻求通过道德或其他的理由，去证立或推荐我在一般性说明中所描述的的法律制度的形式和结构；”“描述社会学”实际上是“一种概念分析工具而非社会学意义上的描述性方法”，其新颖之处在于强调了语用分析方法的经验基础，运用语言哲学对法律语词和现象进行深入描述的方法，通过语言哲学上的概念分析方法，根据语词在具体语境中的使用所表现出来的含义差别进行分析，透过语词的使用理解社会现象，因为语词的意义就在于它的使用。

　　强调理论的描述性、追求知识的客观性是分析法学的一大传统。分析法学的第一阶段的两位伟大的法学家边沁与奥斯丁，都坚持法律研究方式中价值无涉的重要性，这种价值无涉的研究方式关注的是分析，不仅分析法律的概念，也分析其他用于描述所有成熟的法律体系的基本法律概念，通常还包括某一法律体系要素的结构和逻辑解释。

　　哈特发明使用了诸多极具启发性的概念，诸如:科予义务的规则、授予权力的规则、承认规则、变更规则、规则的接受、内在观点和外在观点、内在陈述和外在陈述、法的效力。事实证明，这些概念的确富有启发性。他还特别提到内在陈述与外在陈述的重要性与意义，认为如果不能理解这二者。之间的差别，就不能理解法律，亦不能理解任何其他形式的社会结构。”

　　概念分析有助于对社会现象的描述，清晰的描述能够帮助我们回答一般性的性质问题。分析能够使得概念清晰化，清晰的概念能够为社会学研究提供认识基础，在此意义上，《法律的概念》为社会学研究澄清了基本概念，起到了提供分析工具的作用。

　　6.如何理解哈特所谓的“法律的概念”？不同学者对“法律的概念”有何理解？你支持何种观点？

　　法即第一性规则和第二性规则的结合。

　　不完全统计有如下理解：

　　（1）法的本体下定义,着重以简化或抽象化的形式揭示“法是什么”。有代表性的观点有:①规则说,认为法是规则.如我国古代思想家管仲说“尺寸也,绳墨也,规矩也,衡石也,斗解也,角量也,谓之法。”②命令说,认为法是国家的命令,是当权者的命令。英国分析法学家奥斯丁、边沁认为“法律是主权者的命令”。③判决说,认为法即判决。如美国法学家格雷：当法院作出判决时,真正的法才创造出来。

　　(2)从法的本源下定义,着重说明法的基础或法自何出。有代表性的观点有:①神意说。《说文解字》中对法的释义就是一种神意说;古代巴比伦的《汉漠拉比法典》也处处宣扬法是神的旨意。②理性说。古罗马西塞罗认为“法就是最高的理性”。③公意说。卢梭认为法是公共意志或共同意志的体现。④权力说。美国法人类学家霍贝尔说:“法是这样一种社会规范,当它被忽视或违反时,享有社会公认的特许权的个人或团体,通常会对违反者威胁使用或事实上使用人身的强制。”

　　(3)从法的作用下定义,着重说明法的工具性。有代表性的观点有:①正义说。东汉许慎认为法是正义、公平、平等和正直的体现。②社会控制说。认为法是社会控制的形式,如美国实用主义法学派的代表庞德认为法是实现社会控制的社会工程。③事业说。美国新自然法学派的代表人物福勒给法下的定义是“法是使人们的行为服从规则治理的事业。”

　　7.如何理解哈特规则论的出场？哈特对奥斯丁的“命令论”如何评价？奥斯丁的命令论存在缺陷，哈特认为能否以“对命令的服从习惯”来取代命令论？为什么？

　　哈特从奥斯丁的主权与习惯服从的概念出发,从四个方面批判了奥斯丁的理论。他认为,奥斯丁的习惯服从观念既不能解释法律的连续性,也不能解释法律的持久性,同时无论是在结构简单的社会还是复杂的现代社会,奥斯丁意义上不受法律限制的享有最高权力的主权者也不存在。哈特以绝对君主统治的简单社会为例,根据奥斯丁的主权习惯服从理论,在国君一世去世后和国君二世接替君主职位期间,臣民与国君二世之间的习惯服从关系并非从一开始就存在,习惯服从的建立需要一个磨合过程,在这一磨合期间,民众与国君二世之间并没有建立起任何的习惯性服从关系,因而也就没有任何奥斯丁意义上的法律产生。哈特认为,虽然可能存在这种非常麻烦的没有法律的“空白状态”,但是这种情形并不常见,更常见的是通过规则将立法权力从上一个立法者传递给下一个立法者,以保证制定法律权力的连续性。从法律的持续性角度,习惯服从也不能解释过去古老的法律何以在今天仍然可以成为有效的法律,因为,在制定过去法律的主权者去世后,我们很难说现在的社会还在对这位昔日的主权者表示习惯服从。

　　8.从批判命令论到提出规则论，哈特是如何论证的？用自己的话归纳这一论证过程。

　　从法院司法的角度,哈特认为,立法者的这种默示认可体现在法院适用过去法律的过程,因此,哈特认为,过去的法律之所以是法律,是因为按照目前的承认规则过去制定这些法律的人具有制定法律的权威,而不论这些人活着还是已经去世,他们制定的法律都是法律。所以,我们可以看到,与奥斯丁把习惯服从作为理论出发点不同的是,哈特把承认规则作为其理论的起始。

　　哈特首先指出,奥斯丁把法律说成是主权者发布的以威胁为后盾的强制性命令相当于强盗持枪抢劫的情况:一个强盗举着手枪对一个银行职员说:“把钱交出来,否则就要你的命。”但是,强盗的命令与法律是有区别的:前者以暴力和伤害为后盾,后者以权威和权力为后盾;前者是对银行职员单独发布的,后者则是对多数人发布的。显然,奥斯丁关于法律的定义太过简单,是法律概念的简单模式。那么,如果命令说的缺点仅在于简单的话,我们就可以通过对这个简单模式添加内容,最后建立一个完善的法律概念。哈特循着这一思路,认为法律应该是这样一种命令:“凡是存在法律制度的地方,就必定有这样一些人或团体,他们发布以威胁为后盾、被普遍服从的普遍命令;而且,也必定有一种普遍的确信,即确信如果拒不服从,这些威胁就可能被付诸施行。同时,也必定有一个对内至上、对外独立的个人或团体。如果我们相仿奥斯丁把此种至上的和独立的个人或团体称为主权者,那么,任何国家的法律都将是以威胁为后盾的普遍命令,发出这种命令的人既可以是主权者,也可以是服从于主权者的那些下属们。”(P27)哈特认为,这个按命令模式完善起来的法律概念仍然是不能令人满意的,它完全无法说明现代法律制度中各种不同类型的法律。于是,哈特又从法律的内容、适用范围、产生方式和主权者四个方面对命令说进行了批判。

　　首先是法律的内容。在这方面,哈特指出,只有刑法才与以威胁为后盾的普遍命令存在着惊人的相似之处。但是,在一个完善的法律制度中,除了刑法之外还有许多其他重要的法律,最明显的就是授予各种公私权力的法律。授予私权力的法律如规定有效合同、订立遗嘱或婚约等形式的法律,这种法律不强加责任或义务,而是通过授予人们以某些指定的程序,遵循某些条件,为个人提供实现他们愿望的便利,授予公私权力的法律与设定义务的法律有很大的区别,把授权类规则解释为以制裁为后盾的命令显然是荒谬的。哈特认为,法学家们追求无差别的一律是可以理解的,但在现实中试图用一个简单的命令模式去说明各种不同类型的法律是不可能的。为了进一步证明这一点,哈特专门反驳了以下两种论点:第一,“作为一种制裁的无效”。这种论点把“无效”视为制裁,如一个不合程序的合同是无效的,法律宣布其无效就是对它的制裁。哈特认为,这个论点把“制裁”的概念扩大到了包括“无效”在内是不能成立的,无效可能是一种不幸,但绝不是制裁;第二,“作为法律不完全部分的授权规则”。哈特指出,这种论点走的是与前一种完全相反的路线,它并不试图去证明授权规则也是一种强制命令,而是根本否认这种规则的“法律”地位。这种论点缩小了“法律”这个词的含义,认为只有刑法类规则才是真正的法律,而把授权类规则仅看做是强制规则的不完全部分。在哈特看来,这些论点都试图将类别明显不同的法律规则简化为命令形式,他们以不同方式使制裁成为核心,如果一个规则中没有制裁,就不是法律。但是,在现代法律制度中,授权类法律规则就没有制裁,命令说无法涵盖法律的内容。

　　其次是法律的适用范围。在这方面,哈特的论证较为简单。他认为,根据简单的命令说模式,主权者作为法律命令的制定者,其法律只适用于他人而不适用于制定者本人。但是,“关于立法,本质上不存在只针对他人的东西。”在现代法律制度中,许多法律都对其制定者设定了法律义务,单就刑法规则而言,制定者也必须履行相关的法律义务。这就是法律的普遍性特征。

　　再次是法律起源的方式。对此,哈特指出,命令说的简单模式断言:“所有的法律,如果剥去其伪装,都可显露出与立法的相似之处,其作为法律的地位归于有意的创制法律的活动。”哈特认为,这种把法律的来源归于立法活动的观点也是有问题的,最明显的是,作为法律的习惯就不是以明文规定的形式产生的。当然,关于习惯是不是真正的法律是一个有争议的问题。原因有两点:一是习惯本身有许多类型,任何社会都存在许多并不构成该社会之法律组成部分的习惯。例如,向女士问好时应脱帽,就不是法律。习惯只有被特定法律制度承认才是法律;二是涉及“法律承认”的含义。一个习惯要得到法律的承认究竟意味着什么？命令说认为在法院把具体习惯规则适用于特定案件之前,这种规则只是习惯,决不是法律。那么,对习惯的法律承认到底在于什么呢？为了解决这个问题,我们必须回顾命令说中“主权者”这个角色。

　　最后是主权者学说。哈特指出,主权者学说是指凡在有法律的地方,就必然有某一或某些拥有主权的人,惟有他(他们)的一般命令(明示的或默示的)才是法律,他(他们)习惯地受人服从却不习惯于服从其他任何人。哈特对主权者学说批判的思路是:一是关于服从习惯的观念。他认为,服从习惯观念是主权者学说的基础,一个习惯是否足以解释大部分法律制度有两个显著特征:“即一系列不同立法者拥有的立法职权的连续性以及法律的制定者和表示对该立法者习惯服从的人们死去较长时间后这些法律的持续性。”二是关于法律之上的主权者的地位。他说:“我们这里将考查该最高立法者的这个法律不可限制的地位对于法律的存在来说是否必需,以及对立法权的法律限制存在或不存在能否根据习惯和服从来解释。”哈特通过对前法律世界(小型的、简单的原始社会)的考察认为,由于在前法律世界中,臣民有对主权者的服从习惯,所以主权者的命令就是法律。但是,当现任主权者逝世或卸任之后,新任主权者尚未获得臣民的习惯性服从之前,前任主权者的许多法律仍在发生作用,法律自身具有一种连续性。所以,服从的习惯不能解释主权者的命令(法律)的连续性问题。哈特认为,法律之所以具有连续性,乃是因为它建立在一些被普遍接受的基本规则之上。只要法律满足接受规则的要求,法律就可以保持法律的地位而具有连续性,这与立法者是否活着毫无关系。关于主权者的地位问题,哈特通过对立法机构后面的主权者的考察指出,主权者学说中有一个细节:宣称并非对主权者的权力不存在任何限制,而只是强调对他的权力没有任何法律上的限制。主权者在立法时受到的限制是:对轻视民意可能造成的不良后果的担忧或他本人认为在道义上应当尊重民意,但这些限制都不是“法律上”的。这在前法律世界中是可能的,然而,现代国家的法律特征证明了该理论的失败。立法权不仅在形式方面受到限制,而且在实质权能方面也受到限制,实际上根本就不存在没有任何法律限制的立法者和立法权。总之,服从的习惯不能解释不同的立法者拥有的立法职权的连续性和法律的连续性;主权者学说也不能说明现代国家的全体选民和立法机构。哈特从以上四个方面对法律概念的命令说全面批判之后写道:“把法律等同于主权者的强制命令这种简单模式在各关节点上都未能反映法律制度的某些特征”

　　9.在哈特看来，习惯和规则存在什么区别？

　　1.对于群体而言，只要成员的行为集体一致（ convergence）即足以形成习惯。偏离习惯并不必然被批判。而偏离规则会有不同形式的批判与压力。

　　2.批判者与被批判者皆普遍地接受这样的批判与要求，认为批判和要求是正当的或者是有正当理由的。

　　3.规则有内在面向（the internal aspect of rules）而习惯没有。当某个习惯在社会群体中是普遍的，这个普遍性（generality）只是一个关于群体大多数人可观察之行为的事实。他们是集体无意识或者即使知道所涉及的行为是普遍的，他们仍旧不太需要努力去维持它。只要每一个人自身以其他人事实上也在做的方式来行为举止就足够了。相反地，如果社会规则要存在的话，至少某些人必须将该行为，视为整个群体所必须遵从的普遍标准社会规则除了外在面向之外，尚有“内在”面向：对自己的总为规则有反思批判态度，并在批判和自省中表现出来。

　　10.如何理解第二性规则？

　　哈特认为,从“前法律世界”迈入法律世界的关键一步,就是包括承认规则在内的第二性规则的出现。哈特认为，法律是由第一性规则和第二性规则组成的。第一性规则是赋予义务的规则，第二性规则是授予权利或权力的规则，第二性规则包括变更规则、裁判规则和承认规则。承认规则通过设置一定的标准判定哪些规则是法律哪些规则不是而为法律制度提供一个准入基础。第二性规则的出现是为了弥补“惯习式社会结构”的三个缺陷，即不确定性、静态特质、分散无效。承认规则鉴别科与义务的初级规则，以及解决初级规则的法效力冲突问题；变更规则为静态社会废旧立新；裁判规则建立和规范司法权力。

　　11. 如何理解承认规则？其与法律的效力（有效性）关系何在？如何理解哈特所谓法律的效力与法律的规范性（normativity）？如何理解哈特所谓承认规则是系谱的（pedigree）？

　　承认规则是决定法效力有无和位阶的核心。第一性规则与第二性规则的结合是法理学的关键。如何认定这两种规则都是法律规则：“承认规则”。承认规则是这样的规则:它是比主权者以及习惯服从更为复杂的社会情境,这种规则被人们接受,作为鉴别第一性义务规则是否具有法律规则资格的规则。哈特主张,在简单的国君一世统治期间,为人们接受的承认规则,就是只有这位君王制定的规则才是法律;在现代英国,承认规则可以表述为:女王议会所制定的即是。哈特认为,大部分时候,承认规则并没有被明确陈述出来,而只是存在于显示特定规则被鉴别的时候，即存在于实践中，存在于法官、政府官员与其他社会成员的日常实践之中,有些情形下要清楚地回答承认规则的内容、范围、甚至存在不存在是非常困难的事情。承认规则具有最高性与终极性。

　　法律“效力（ validity）是相对于“实效（ efficacy）而言。如果“实效”意味着实践上一项规范某种行为的法律规则大部分时候都会被遵守，而效力则是被承认规则认可的规范，任何规则的“效力”与其“实效”之间实在没有必然的关系。除非该体系中包含“废弃规则”（ rule of obsolescence）:失去实效的规则被排除体系之外，规则缺乏实效（ inefficacy of particular rule）与对法体系规则普遍的漠视（ general disregard of the rules of the system）这两种情形区分开来。

　　承认规则是系谱的（pedigree）在于一个法体系中承认规则通过一个公认的权威性渊源被创造或采用的方式

　　12.如何理解承认规则的存在是一个社会事实问题？请评价哈特的这一观点。

　　哈特认为承认规则非假定，是一种实践性的存在,承认规则的存在必须建立在实际的实践活动上。这样,哈特就认为承认规则具有两个向度,一方面,承认规则是对一种实际存在的情形的外部陈述,另一方面,功能上承认规则又提供了鉴别体系内其他规则的判准。根据上述承认规则理论,哈特认为,这一理论可以回答法体系如何存在以及引入法的效力(in-validity)的观念。哈特所强调的是,判断一个法体系的存在,至少必须具备两个方面的条件,一是那些符合最终判准因而是有效的行为规则,必须得到普遍的服从;另一方面,承认规则必须被官员接受,作为衡量官员行动的共同的、公共的标准。哈特认为,从前法律世界迈入法律世界的关键一步,就是包括承认规则在内的第二性规则的出现。

　　承认规则本身就是一种普遍接受的社会实践存在，他是法律效力内部陈述的预设，是外部陈述隐而未说的事实，这些隐而未说的内容，构成关于法律效力之陈述的正常背景或脉络，也因此，这些事实被说成是被这些陈述所“预设”（presupposed）。预设的事情包含两个要素：第一，在主张某既有法律规则有效时，其实他正同时使用着他所认为妥当而加以接受的承认规则来鉴别法律。第二，他所用社会普遍地接受的承认规则以评量特定法律之效力，并且在该法体系的一般运作中被采用。而且可以从实际的运作中去查证法院如何鉴别某规则是不是法律，并且看看这些预设在这些鉴别的运作中，是否被普遍地接受或默认。

　　13.如何理解哈特所谓规则的内在面向和外在面向？两者的区别何在？为什么只需官员对第二性规则（特别是承认规则）持内部观点就可以，不需一般民众对初级规则也持内部观点？

　　规则的内在面向：对特定行为模式是为共同标准且有反思批判态度，并在批判和自省中表现出来。

　　外在面向：可观察的物理行为准则。

　　区别在于一个是外在观察者眼中的所能记录的规律性的统一行为，外在面向与社会习惯共享，内在面向是规则所独有。

　　现实社会的实况是一般公民对于法律结构以及法律效力的判断一无所知，而法律体系本身的复杂程度超乎大部分人的认知之上，正是因为法律作为一个体系，是初级规则和次级规则的复杂结合。法体系的建立需要人民对法律的普遍服从和政府对法律的正确应用。除了人民能够普遍服从法律外，关键在于官员必须共同接受。而一个仅仅服从规则的人而言，他面对规则的态度不需要包含任何批判的成分，即内部观点对其没有意义，尽管他可以，但他不需要与接受该规则规范的人分享这种内在观点。而法官和司法官员的内部观点是他们的职业要求，他们要将这些规则运用在正确的司法裁判上，他们要将这些规则视为正确的司法裁判所适用的共同标准。而法体系的同一性和连续性，取决于法官对法效力的共同标准的接受。

　　14. 如何理解承认规则没有效力问题，其存在就是一个单纯的事实？如此理解承认规则有何缺陷？哈特之后的法律实证主义者如何评价并发展哈特的承认规则理论？你如何评价哈特的承认规则理论？

　　承认规则属于次级规则，其存在的目的在于消除法律的不确定性，这个目的的实现依靠的是承认规则作为法律判准功能的发挥，而承认规则就存在于人们鉴别法律的实践中。哈特将承认规则的性质界定为既是法律又是事实。在哈特看来，效力问题，即一项规则是否属于某一法律体系，取决于是否能够符合承认规则所提供的判准。承认规则本身则既非有效也非无效。因为其事实属性，它就像巴黎的一根标准米尺，作为所有以公尺为单位进行测量的标准是因为妥当而被采用的，这一妥当并不是假定的。由于承认规则是法律体系内尺度的提供者，其所谓内部陈述来表达，我们将其称为法律。而另一方面，承认规则又是从外在陈述的视角描述规则如何被鉴别出来的，因此我们将其称为事实。

　　德沃金对哈特承认规则理论的批判是从承认规则无法辨识法律原则着手的，并进而对承认规则属性表示怀疑最终德沃金认为根本不存在大家可以完全同意的承认规则惯习，只存在由不同政治道德原则诠释共同法律传统的法规范理论，因此哈特由承认规则的实证主义立场应予放弃。所以哈特不足之处在于如何在允许承认规则容纳道德批判作为合法律性批判的同时，又保证法与道德无必然联系的分离命题。法实证主义内部分裂为相互竞争的两个分支：排他性法律实证主义与包容性法律实证主义。排他性与包容性实证主义在论证法律效力时，对道德判断的态度是不一样的，前者认为承认规则的事实属性与道德论证格格不入，而后者却容许承认规则安置道德判断。

　　其后包容性法律实证主义者科尔曼将对承认规则的认识从两个方面进行延申：

　　（1）认识论意义上的承认规则：承认规则是确认，认可和发现某一社会法律的标准;（2）语义学意义上的承认规则：承认规则规定了某一规范成为法律必须符合的条件。前者意味着其“存在”就是判断某一规范是否属于法律规范的标准，即其体现了承认规则的鉴别功能；后者意味着其规定的“内容”才是某一法律规范具有法律效力的条件，即其体现了承认规则的生效功能。

　　15.如何理解哈特的“分离命题”？“法律的效力在概念上不必然与道德有关”，其中“法律”“道德”“概念”“法律的效力”“不必然”分别如何理解？

　　所谓“分离命题”（the separation thesis），按照哈特的表述就是，“法律与道德之间或实然法与应然法之间不存在必然关联”或者“法律的内容与道德之间不存在概念上的必然关联”。对此，哈特承认法律在事实上或历史上必然会受到道德的影响，但是，事实上的必然联系不足以证立法律与道德存有概念上的必然联系。

　　16.如何理解哈特所谓“最低限度的自然法”，其是否与分离命题相冲突？

　　哈特认为任何法律体系必定含有自然法的最低限度的内容， 这些内容是人类的自我保存所必需的，它们被一系列关于人性的基本假设所决定，这些假设性条件包括：（1）人的脆弱性；（2）大体上的平等；（3）有限的利他主义；（4）有限的资源；（5）有限的理解力和意志力。

　　哈特认为，分离命题不是指法律与道德不存在事实上的必然联系，也不是指法律与道德不存在自然的必然联系，而是指法律与道德不存在概念上的必然联系。

　　17. 如何理解哈特所谓法律的开放结构？结合法律形式主义与法律现实主义存在的问题，为什么要提出开放结构？为解决开放结构问题，哈特引入了自由裁量（discretion）这个概念，司法自由裁量的存在是否意味着法律与道德的必然联系，是否与分离命题相悖？如何评价哈特的开放结构理论？

　　无论是立法，还是判决先例，都具有很强的不确定性。相对于实例的不确定性，立法借助一般化语言来传播好像更为清楚和确定，但实际语言本身的不确定性和开放性。使得法律也会这样。虽然通过解释规则能够减少这些不确定性，却无法根本性加以消除，这就是所谓的开放性结构。人类语言的普遍特征所决定的开放性结构特别是在立法这种传播形式中，

　　“开放结构说”能够解释法律适用的难题，却无法就此一难题提出立法上的解决方案。语言哲学的介入以及语言 “开放结构”但是，哈特的 “开放结构说”止步于法律的事实描述和文本分析，缺乏对立法现实的真切关怀。从立法实践的视角来看，无论立法者如何发挥自身的智力水平，语言的 “开放结构”都是成文法所不可回避的语言现象，所以就呼唤司法和执法层面的技术补充，和法律权威的自由裁量权，就像哈特所说，正真的答案乃是许多相冲突的利益间理性妥协的结果，开放领域的地带需要法院发挥创造规则的功能。

　　19. 如何理解并评价哈特的司法自由裁量理论？其与德沃金在该问题上存在何种分歧？

　　由开放结构所引发律的不确定性,哈特把自由裁量的不可避免归结为两个原因:语言的开放结构和立法者能力的局限。这种不可避免的不确定性召唤法官的个案平衡和利益权衡。

　　与德沃金的分歧：

　　1. 德沃金“整全法”的理念下，每个案件都有“唯一正确答案”。通过在法律中引进法律原则( legal principles) 来颠破哈特的法律漏洞的理论———法律是一个由承认规则保障效力之规则体系，但是这套有效的法律规则并没有穷尽法律的全部，所以，法律是不完整的、存在有漏洞的。因为一旦在法律中，除了法律规则之外，还存在抽象的法律原则，那么，这就意味着法律并不存在漏洞，法律是一个没有间隙的权利体系。

　　2. 对自由裁量的概念进行划分，强调法官在此情况所拥有的自由裁量权是一种弱意义上的自由裁量，而非强意义上的自由裁量，而弱意义上的自由裁量即使是在简单案件( 有明确法律规则可循的案件) 也不可避免，从而彻底否弃了哈特的自由裁量命题。

　　21.如何理解法律实证主义的三大命题：社会事实命题、惯习命题、分离命题？试梳理哈特之前的论者、哈特，及其后继者的观点。

　　法律实证主义的概念基础在于三大命题:社会事实命题、惯习命题和分离命题。社会事实命题主张，法律的存在基于某种社会事实才有可能。惯习命题主张有效性的标准具有惯习性。分离命题从最一般层面上否认法律跟道德之间存在必然的重合。

　　因此，分离命题意味着法律效力不存在必然的道德标准。与此同时，它也留下这么一个待决问题:是否存在有效性的可能的道德标准。包容性法律实证主义者也被称为柔性实证主义者或安置主义者，他们认为存在这种标准，即他们认为存在概念上可能的法律制度。在这种法律制度中，法律有效性标准包括了（或吸纳了）道德原则。著名的包容性实证主义者有哈特、科尔曼瓦路乔、克拉默。排他性实证主义者（也被称作刚性实证主义者）认为，不存在有效性的道德标准。排他性实证主义者如拉兹、夏皮罗、马默。他们认为法律的存在及内容总能取决于社会渊源。

　　1.社会事实命题

　　实证主义的核心承诺中，最基本的是社会事实命题。该命题主张法律本质上是一种社会创制或人工制品。

　　边沁和奥斯丁都认为法律制度的独有特征的主权者的在场，法律制度存在的事实是主权者意志的在场以及强制制裁。

　　2.惯习命题

　　惯习命题分为弱惯习命题和强惯习命题。

　　弱式惯习命题通过对社会事实进行一种更深刻详尽的阐述（它解释了有效性标准的权威性），补充了哈特版本的社会事实命题。依此命题，任何概念上可能的法律制度中，对有效性标准的权威性予以说明的是，这种标准构成了作为官员的人之间的社会习惯的条件。如科尔曼对该命题的描述:“通过一种存在于个体在社会规则或者习惯规则中所表达的……行为与态度的相互聚合，法律方为可能。”

　　依马默之见，问题在于，某协调性习惯的存在，假定了各方强烈选择的是对解决办法的一致意见，而非任何特定的实质解决办法。但如他所指出的人们并不是对有效性标准的内容漠不关心:“谁制定法律又是如何颁布这对我们每个人都至关重要。”

　　然而，马默把承认规则描述为一种构成性习惯构成性习惯区别于协调性习惯之处在于，前者“构成了行动自身的意义或价值并且从此意义上我们方可谈论自主性实践”。依马默，正如习惯性下棋规则创设或构成了那种自主的下棋游戏，这种习惯性有效标准也创设或构成了自主的社会法律实践。

　　科尔曼认为承认规则部分由态度聚合而构成，习惯性的元承认规则最佳是一种共同的合作活动。

　　强式惯习命题：

　　依循哈特，科尔曼主张就法律而言，这是一种概念真实:即承认规则施加于官员们一种法定义务，要他们服从其有效性标准。因此，科尔曼和哈特都赞同:强式惯习命题:惯习性承认规则是一种施加义务的规则。

　　强式惯习命题主张，官员们有义务在履行其职责中，适用承认规则的要求，并且正是这种承认规则自动产生了这种义务。当然，官员们同样可以在道德上有义务去适用承认规则，但是否有取决于其内容的这种义务，则属偶然。反之依强式惯习命题，承认规则自动地强迫官员们服从其有效性标准，这恰是法律性质的一部分。

　　3.分离命题

　　分离命题指的是法律效力方面可以与道德分离。科尔曼和布莱恩·莱特（Brian Leiter）说得非常清楚，他们指出，对于一个社会的法律与道德之间的诸多重合， 法律实证主义者并不是熟视无睹， 法律实证主义者当然意识到了人类社会的许多道德于今都已变成了法律的条文。 人们也许会期望法律与道德在更大范围内的重合， 但是即令法律与道德的内容完全重合， 法律实证主义的分离命题其实也是不受任何影响的， 因为分离命题其实压根就不依赖于法律与道德的重合抑或分离，分离命题所要申说的，只是法律的效力，它的有效还是无效，不取决于它的合道德性。