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《法治及其本土资源》读后感精选10篇

2018-01-05 21:40:02 来源:文章吧 阅读:载入中…

《法治及其本土资源》读后感精选10篇

  《法治及其本土资源》是一本由苏力著作,中国政法大学出版社出版的精装图书,本书定价:24.00元,页数:332,文章吧小编精心整理的一些读者的读后感,希望对大家能有帮助

  《法治及其本土资源》读后感(一):矛盾迷惘的本土化

  《法治及其本土资源》确实极大开拓了我的视野,让我深入得思考法学学术性的问题。而在思考之后,我对有些问题依然迷茫,对于苏力先生的一些观点不免有些怀疑。

  在论及“法律创新”问题的时候,文中提到:“要鼓励制度创新,而且这种创新源于人民”。而之后又提到:“制度创新会破坏法律的权威性”。这种前后看似矛盾的观点让人困扰。

  恐怕苏力先生是支持“法律创新”的,但是因为现在的法制不够完善,也不太适合中国这种“熟人社会”的现况,不能解决一些社会问题,但又会担心在当时(1999)民众法律意识并不强的时候,过快的改变法律会破坏原本就薄弱的法律的权威性。“制度创新”需要进行,但是要以一种合适的步调进行,不能过快。在人民接触法律,体会法制中遇到问题后再针对性的创新,从而使得法律制度完善起来。

  除此以外,提到“司法执法”与“舆论”的时候,又出现了矛盾的地方。“总体来看,司法执法必须服从舆论,因为法律的基本要求满足社会需要。”而又写道“服从舆论必然有损于法治建设,损害法律机构的权威性。”

  这两个观点,都有些偏颇。对于前者,“满足社会需要”并不等同于“服从舆论”,因为“舆论”并不一定会导向正义和公正,而法律应当去维护的就是这种公正与正义。“舆论”可以作为一个司法参考,但不能是一个决定司法的“更高级的法律”,因为这样就会导致“少数人利益服从多数人利益”的情况发生,这是十分不利于法治建设和社会稳定的。就后者而言呢,“服从舆论”不一定“有损于法治建设,损害法律机构的权威性”,只要不是永远服从舆论而是有选择性的服从就可以。这种选择性,就是要依据现有法律,依据现有证据再参考舆论来分析和评断案件。

  对于“法律本土化”,我是十分赞成的。不过,苏力先生说制定法律时尽量不去违背“民间法”。这个观点确实有一定道理,但是,如果考虑到中国社会多民族复杂现状文化差异的明显和分歧之大是别的国家很难企及的,所谓“十里不同天,百里不同俗”,这个观点也有些摇摇欲坠了。结合“民间法”来修改法律,那在地域文化差异如此显著的中国,民间法也是多元化的,那么又要如何“兼容并包”呢?苏力先生没能给出一个具体答案,这不免有些小遗憾

  坦白说,我认为要完全顾及所有“民间法”是很难的,甚至是不可能的。所以我不得不怀疑,法律是不是必须要结合民间法?首先知道法律是作为让民众获得对于行为有种确定预期而存在的,其目的是维持社会的稳定和维护公民的权力。那么,实际上需要去根据现有中国社会的发展情况来确定公民权力的种类和范围,并且根据此去制定和修改法律。所以“民间法”是一个参考,而不是一个必须要结合的东西。我个人以为,破坏“民间法”是走向法治社会的一个必要条件。这个观点有些激进,但是要建立法制,就不能允许多种社会评价体系存在并发挥近乎相同作用,而要通过教育和宣传来引导人们放弃原有的“集体良知”逐步形成“法制意识”。在社会流动性较高的今天,“集体良知”的影响力正在衰退,因为“集体良知”的存在有赖于相对固定的社会交际范围。社会流动性对于传统道德,文化的冲击在书中也提到,所以随着“集体良知”的慢慢褪去,苏力先生的顾虑也可以减少一些了吧。

  第二个问题是:“法律问题要独立政治问题和文化问题”

  苏力先生的这句话更像是一个美好愿望,也违背了自己之前的“本土化”理论。法律与社会的意识形态以及文化是无法脱离出来的,因为法律来源于社会的运行过程。法律定然包含了文化和政治部分。想要单纯的抽象出法律来,可能会导致观点的偏颇。凭借苏力先生广阔的视野,应该是看得到法律与政治的不可分割关系的。而为了建立一个规范化的法律学术,抛却了其他的因素似乎就有种空中楼阁感觉。这样的学术是否贴合我们的社会发展现况?这必然遭受质疑。

  当然这仍然是一部值得一读的著作,苏力先生在文章中论据很多,而且整本书的学究气不浓厚,风趣易懂。况且“法治本土化”这个命题在现在需要更多的思考。

  《法治及其本土资源》读后感(二):记录

  (摘自一个迅速编完遂被教授从头批到尾不严谨没逻辑缺出处的读书报告)

  中国法治建设的一个问题是有法不依,许多法律在制定后难以得到很好的执行。除了立法、司法机构自身的不足以及法律共同体的弱势,这一问题还常常被归因于社会的法制环境不好,公民的法律意识不强。苏力教授在他的《法治及其本土资源》一书中为这一问题提供了一个新的思路。法律不被遵循可能是法治过于西化、不注重中国实践结果,其问题不在于民,而在于法。依苏力教授所言,“法律的目的不在于确立威权化的思想,确立行为的规范”,而是为了解决实际问题,协调社会关系。在这个概念上,不是民守法而为,而是法为民而立。通过对秋菊打官司和被告山杠爷两部影视作品的分析,该书得出了这样一种结论,即“中国当代正式法律的运作逻辑在某些方面与中国的社会背景脱节了”,而“中国的法治之路必须注重利用本土的资源,注重中国法律文化的传统和实际”。

  在《法治及其本土资源》一书中,苏力先生为他的本土资源说提供了两方面的论证。其一是从法律确立社会预期的功能出发。法律的内涵不仅限于国家制定法,还包括习惯与惯例,即民间法,后者在确立预期的能力上其实优于前者(x),因其更容易理解也更容易遵循。这两种法律的表现形式,也正是两种法治的模式。一是“政府运用强制力规制经济和社会”的“变法”模式,一是开发利用本土资源的自然演进模式。本文认同这一法律多元的观点,上古至清末,一直处于华夷秩序中心的中国都是温和的演进(x即使排除朝代更替的战乱状态,像商鞅变法、王安石变法也很难说是温和的)模式,形成了中华法系。自从中国人民在国际交往中发现西方国家处于先进,中国处于落后这一事实,或者说被强迫认识到这一事实后,中国就走上了新的变法之路。在这样的情形下,完全的进化理性显得过于缓慢而不切实际了,建构理性不仅是必要也是现实存在的。晚清新政、民国修律均是在学习西方法治,新中国改革开放后这种西化就更加地贯彻深入学习西方。这样的变法其实是自然而然的(x),若说中国传统,这正是最传统的“见贤思齐焉,见不贤而内自省”。国人太善于自省,太善于学习与模仿(x),于是往往陷入片面的拿来主义,这样的变法只是在内忧外患的情形下急迫的政治经济革命的副产品,其本身的基础是不够扎实的。在政治社会稳定发展后,在重塑了民族的自信之后,自然有了精力审慎的思考论证何种模式是更适合当下法治道路的。因此,在这个层面上,二种法治模式无论对错,都是历史的选择,近百年的历史在实用主义的逻辑下更强调了国家制定法的推动,而当政治经济状况趋于稳定,制定法的框架已经形成,逐渐吸纳本土资源来完善法制其实理应是法治的发展方向。苏力先生的第二个论证是出于地方性知识有限理性。法律体系不是普适的,必须建立在一定的地方知识之上,中国的法治应当建立在中国的知识之上。一些共有的、明确的知识让法律移植成为可能,而那些特定的、理性不及的知识就要求本土资源的法治。苏力认为,正是具体的、抽象的、地方的、共同的知识所引发的无计划无指导的种种行动的碰撞形成了今日之制度,制度不是设计的结果,而是行动的结果。这也呼应了作者的上一个论证,制度不是变法所能设计出的,而是由种种行为所演化而形成。

  这一“本土资源说”在1996年本书甫一发表时就引起了不小的反响,除了赞扬之声,也不乏尖刻的批评。序言中他就问到“什么是你的贡献”,这种经世致用的研究态度让他敏锐的关注到中国的现实问题,对蔚然成风的法律移植与全球化进行了辩证的分析,提出了本土资源这一理念。也有不少学者认为本土资源说存在逻辑上的疏漏和思想上的悖论。苏力自言,读者不用过分关注“具体结论”,“而是要更多的注意文章的角度、思路、方法或论证方式”,在行文中他也是更注重分析,而不在于构建概念和体系,或许正因为此,行文中有许多模糊的词句,前后文表述也有不一致之处。诚然思考还是比结论更为重要,下文就试图继续阐述个人对本土资源论的思考。

  从现实的角度,苏力在论述国家制定法的时候,过于强调国家法进入社会实践之后的不适应性,而搁置了国家法对于社会有益的规范与调整。就以作者在书中所述秋菊打官司为例,秋菊要讨要一个说法,而法律给她的结果是对村长行政拘留十五天,在苏力看来,“法律没有对秋菊的诉讼请求作出恰当的回应,他无法理解也没有试图理解秋菊所要的说法,正式的法律制度没有给这个说法设计安排一个制度空间”。是的,成文的法律制度没有习俗那么灵活,但民法承担民事责任的方式中,“赔礼道歉”一款是否就是试图在为秋菊的诉讼请求创设一个法律责任呢?诚然,在该案中秋菊没能通过国家制定法获得想要的结果,但随着成文法的修订,立法技术的进步,通过国家制定法为秋菊提供想要的救济并非不能实现。再次,如果秋菊的“说法”并非法条中的赔礼道歉所能填补,那么本土资源又能做些什么呢,所谓“说法”在民间法中如何实现也是极为抽象的。

  同时,我们也要注意到国家制定法对社会潜移默化的影响。实践中,本土资源不得不受国家制定法的强制力调整,因而本土资源本身就有逐渐向国家制定法的靠拢的趋势。最“本土”的那些本土资源一日日的在弱化,这一点在城市中表现得尤为突出。中国社会发展太快了,生产方式的进化,科技对于交通通讯的发展,人口的流动让中国社会日新月异,很多本土资源的基础都在被挑战被更新。苏力提及了在乡村社会的关系网络中,村长和秋菊的丈夫之间隐约存在一种权利义务的交换,村长承担了村民陷于危难时救助帮扶的义务,也就有了对村民“踢几脚”这一教训的权利,这种权利义务默认的交换或许背离了国家制定法,但切实存在于秋菊的乡村。然而就中国目前绝大多数乡村而言,村长的道德权威是否广泛存在仍是一个问题,当村长之职位在某些地方已经成为先贿赂当选、后借机牟利的工具,又怎么能期望村长承担履行这种权利义务呢。传统中国偏好于一个父母官来解决问题,一个“好”村长,譬如山杠爷就承担着这样的责任,管理一个乡村,遵循自己的“民间法”。然而,在今天,国人之间的信任不复从前时,这种制度性交换能否适用、是否应当适用都值得再考量。如果国家制定法继续沿现在的道路前行,乡村的传统社会关系只会遭到更大的侵蚀。除此之外,全球化也是一大问题,全球化要求国家的妥协以建立一个统一的全球的法律秩序。就以知识产权为例,国际上对中国的知识产权环境一直有强烈意见。“窃书不算偷”的说法或许夸张了,但本土资源确实一时半会难以完全认同国际的知识产权标准。考虑到知识产权这种前瞻性的制度设计的必要性,本土资源这时不得不让位于制定法,或者说不得不慢慢向国际制度靠拢。以上分析不是在反对民间法或是制定法,事实上,苏力教授在行文中对这些问题也有流露,只是未做展开,如苏力教授所言,理想的国家法与民间法之间没有支配关系,应当是合作关系,但是具体如何操作仍然是模糊的。(x)

  在理论上,本土资源论深究下去也不大圆满。苏力的法律的理解是实用主义的,他的法律来源于“行动的结果”而非“设计的结果”,他在意的不是为中国法治构建一个理想的法律模式(事实上这种先验的法治道路也是不存在的),而是如何解决纠纷。他更看重在实践中利用本土资源来解决问题,而不在于对概念进行阐释和建构,这也就使“本土资源论”在一些方面含混不清,招致了不少诟病。在另一个层面上,他又是过于理想主义的,他的理想主义忽略了本土资源的可能带来的问题,高估了国民的理性和相互信任,又理想地期待着国家制定法对民间法的接纳、包容。本土资源说是美好的,但在操作上困难重重。苏力后来在另一本书中说,他并非赞成“法治的本土化”,更准确的说是“法学的本土化”,学者的美好理想显露无疑,而缺乏一种实用主义的解释说明。苏力通过《法治及其本土资源》做出了他的“贡献”,提出了包括本土资源说在内的一些很有价值的观点,并未提出明确的法治道路,更多的是知识上的启蒙。如他所言,我们对于法治建设能做的大概就是“尽人事听天命”,用时间来完成。

  《法治及其本土资源》读后感(三):读苏立《法治及其本土资源》谈中国法治

  ①通过例子让大家了解中国目前适用法律的现状

  [大量由外引进的法律由于在中国缺少社会基础,导致了大量的类似秋菊的案子频发。]

  ②说清楚秋菊的困惑

  [另一个书中的例子《被告山杠爷》中,有一个片段是这样的,爷爷问村中唯一学习法律的孙子,法律是为谁定的,孩子回答说:是为人民定的。而法理学家边沁说过,法律的目的在于增进最大多数人的最大幸福。那么在这个案例中,秋菊的想法是希望村长只要道个歉,讨个说法罢了;而官权却是为了坚固法威而背弃人民的意愿,这是为何。难道这违背了制法者的本意?]

  ③本土习惯法的优势

  自由、平等、正义、安全、秩序、效率这些是法律的价值,而法律的目的就是为了实现这些价值,而如果对价值进行区分的话,自由应该是第一梯度的,第二梯度的是正义和平等,最后是安全、秩序、效率。而在对待这类富有本土特色的一些案情的时候,很明显,适用民间法会更具有效率,会更好的办事,实现当事人的正义,实现秋菊的诉求。

  ④成文法难以满足的原因

  根本原因是法律意识与乡土人文的脱节断层。

  中华传统五千年的文化积淀:中国并不同于欧洲国家,乡土底蕴深厚,非常看重面子。乡民们都是处于一种抬头不见低头见的一方天地之中。在秋菊这部影片的结尾,由于秋菊拼了命的去上访,终于在雪地中倒下了,是村长救了她的。于是,在秋菊孩子的满月酒的时候,秋菊刚请村长起来说话,就来了几个人把村长给抓走了,只留下尴尬的秋菊。她无法适应这样的上级命令,就好比传统的乡土社会一时不可能适应法治的突然到来。而要乡土社会摒弃适合实际需要的习俗道德去遵循国家法律,这不是一朝一夕能完成的。

  小乡村的偏僻。正如秋菊所在的那个乡村一样,时下中国很多乡村都有能力自给自足的,现代的理念进不去,村里的人也不愿意出来。因此一旦法律的触手触及不到,它便会以自己的方式运转,以至于后来无视法律的存在。正是这种封闭自治导致法律知识的匮乏,使得成文法在这种乡村中难以运行。

  法律移植的不适应。中国目前大部分的法律都是由西方法律移植过来的,而任何一个外来移植的产物都是极有可能难以适应新环境的,比如器官移植,比如生物移植。而我们的成文法也是如此,他无法适应我国的法律土壤,难以生存与发展。

  ⑤那为什么我们仍然需要成文法?

  A.习惯是地方性[只能在这个地区很好地适应,而不能在全国性的范围进行普及,不像现代成文法具有普遍性]的

  .地方性转化为全国性需要很长时间

  C.习惯依赖社会舆论来遵守。[比如秋菊的例子,习惯可能更多是由村中的村长或者长老们来制定的,是依靠社会舆论的。这种舆论可能是难以预言的,并且并不是非常严格的按照规定与程序来办事。]

  ⑥苏力先生的观点:

  引用苏力先生的这句话:现代市场经济要求的不只是更多的法律和制度,而且更多的具有‘形式理性’的法律制度以及社会文化。

  可以说明苏立先生认为建立具文法(成文法)基础上的“自然法”。同时对外国法律制度,以我为主,为我所用。

  基本中国的法治之路必须注重利用中国本土资源,注重中国法律文化的传统和实际。

  《法治及其本土资源》读后感(四):如何用法学描述中国问题?

  难得在法学日益专门化、技术化与强调法教义学的今天,可以有一种描述中国问题、多学科对话的尝试,法学是应该退居一隅,安心做一门专业的技术,自说自话自得其乐,闷声发财,还是在多学科交融中相互对话,尝试去解释当下的社会种种问题?似乎20世纪以降,除了马克斯韦伯与施密特外,法学学术世界已经成为了封闭的城邦,是否该走出来,又如何走出来,这是一直困扰我的问题,当看到苏力的尝试时,首先感受到的是一种鼓舞。

  可当深入阅读他讨论的问题时,只觉得看完后仍然无法看到传统或本土、民间资源如何能促进法治,民间熟人社会的人际关系、儒家的纲常之道,能否孕育出市场经济、法治传统,值得怀疑。而一些地方经验、规避现有规范的尝试,被视为有益的资源时,归根到底还是因为其某种程度上契合了外来的市场效益、法治精神等西化的标准,并具有在本土的可推广性,但是如果这也是一种本土资源的话,那么本土似乎就成了一个大框子。当然,从自上而下理性设计与由底层经验而上升为制度规范孰优孰劣的角度来说这种讨论是有益的,地方、民间的尝试往往会更多的考虑实效问题。可是如果立法只是一个发现社会或民间既有秩序,进而承认、推广的过程,欧陆乃至联邦论中理性构建制度的探讨意义又何在?虽然作者强调了法国大革命、民法典这种制度设计在现实面前苍白无力的例子,可是是否也该注意联邦党人文集开篇对于理性设计制度的自信,以及对于各邦当权者维护既得利益的担忧。按此按照书中的逻辑,美国是否更适合邦联这一松散的体制而非人为构建的强大的中央政府,无需再构建一个当代的新罗马帝国,至少对于转型期尤其是文明转型的政体来说,理性的制度构建是有其必要的,甚至不能以一时的市场成本来衡量。发现社会有益的法治资源确实是有益的,可是如果缺乏宏观的制度设计,长远的规划,很难想象这种法治道路能走得多远。

  还有一印象深刻地方是书中分析民事案件时的对权利互相性的强调、制度设计背后利益与效益的考量,无疑是一个有趣的视角,如书中提及的秋菊打官司引发的是否侵犯肖像权的纠纷中,个人利益服从社会利益这一旧有话语显然已经很难让人信服,作者所写到两种法益的平衡视角在当时着实是有趣而新鲜,美国关于堕胎、枪支管制的判决中都能看到这种利益考量或法益平衡的影子。但作者提出的观点,并单纯是传统法学的法益平衡,多少还有受法经济学思潮的影响在其中,作者比较早的将波斯纳的相关学说应用于中国当时或当下的问题。试图从欧陆政治法学的宏大命题中脱出,利用各种社会科学的分析方法,分析中国的现实问题,深入到立法、司法、执法的具体环节,这样的尝试总规是好的。到了末了,作者在谈及法律职业的专门化、法学教育的展望时,背后的蓝本明显是美国法学院,此时本土资源又在何方?

  说来惭愧,这么多年才好好看完这本书,不过在10年后的当下,翻看苏力教授当日的观点,还真是别有一番滋味。

  《法治及其本土资源》读后感(五):读书笔记及抱团读书的问答

  前100页

  “许多人实际上是生活在不同世界中,人们看的似乎是一个东西,但看到的却又不是一个东西,因为他们所理解的意义很不相同,甚至完全不同”。

  什么是你的贡献?

  出于面对永恒的战栗,请尽量回答这个问题。

  假设,人类历史 不是重复往返的,假如具体的现实生活具有无限丰富的可能性,假如每个人的体验都具有某种不可替代性,假如人的生命是有限的,那么我们可以说到目前为止的一切知识都是阐释学意义上的偏见,每一种知识体系都是一种地方性知识。

  所谓结论,按照matz的定理,“就是你懒得继续思考下去的地方”。结论只是人们退出某一具体领域研究时,所采取的一个比较有效而体面的战术或策略。

  “一切都是熟悉的/一切又都是初次相逢/一切都理解过了/一切又都在重新理解之中”

  习惯往往有地方性;地方性习惯性规则如果假以时日演化成适应全国市场经济的规则,需要较长时间;习惯往往依赖社会舆论来保证遵守;而地方舆论的不同使得舆论失去了有效的制裁和规范作用;国家法制变得不可或缺;习惯和惯例则是法治不可缺少的组成部分。

  哈耶克:在一个传统和惯例使人们的行为在很大程度上都可以预期的社会中,国家的轻质量可以降低到最低限度。

  法治:从总体上最大限度地减少交易成本、促进交换发生和发展、促进财富配置最优化的规则和制度。

  普通法,由于遵循前例的原则,是经过长期实践检验/不断改进并为人们所接受的行为规则,而大多数成文法,特别是干预经济的法律,即使是在周密的计划、算度后颁布的,却由于利益集团的压力以及其他太多难以预测的因素,未必取得预想结果。

  “书不尽言,言不尽意”实在是人类社会中一种普遍存在且无法解决的问题。

  中国现代法治不可能只是一套细密的文字法规加一套严格的司法体系,而是与亿万中国人的价值、观念、心态以及行为相联系的。建立法治,在一个维度上讲,就是要重新建立人们在社会生活中对他人行为的确定预期。(包括政府行为)。

  制度是人类行为的结果,而非人类设立的结果。

  任何理性的解释在对于形象的直觉感悟面前往往显得简单、枯燥和拙劣。尽管如此,理智、较真的追问却可以使那些不明确的、或许是一闪而逝的感触得以明确和确定,使那些让我们动情的东西以思辨的形式昭于人间。

  毋心毋固。

  从哲学看,对真实的任何再现(包含法律认定的事实)都是一种经思维创造了的真实。人不可能研究现实生活中真实发生过的一切事,必定要有选择,要有描述和抽象,而任何选择、描述或抽象同时就是对研究对象的“物自体”的构建,也即“扭曲”(不带贬义)。所谓“道可道,非常道;名可名,非常名”。

  当法律规范不可避免甚或有必要的情况下,法律规避也许并不那么可怕。因为规避的存在本身就表明规避者意识到国家制定法或一种权威的存在,当他们努力规避国家制定法时,实际上也正是在一定程度上接受国家法律的规则。

  法律规避:并非保守或者愚昧无知不懂法,更多的是由于这种外生的法律目前还没有或者难以给他们的现实生活带来相对更大、更确定的利益。

  大多数情况下,执法和守法只是在特定约束条件下追求自我利益的一种选择。从这个角度看,法律规避必定是社会中的一种普遍现象,而真正的严格执法反倒是一种例外。

  天不生仲尼,万古如长夜。

  问题1:文中描述的中国法学处在一个怎样的时期?有哪些特征或表现?

  问题2: “法律的功能”是指什么?包括哪些?为什么强调要“全面的理解法律的功能”?

  问题3:“法治的本土资源”的含义什么?为什么提出这个概念?

  #20170115抱团读书第三天#周聪

  问题1:如何理解“法律规避现象的增多不可避免”“是制度创新的一种重要途径”这个观点?

  法律规避是一种正常的现象。因为民间法和国家制定法相冲突时,法律规避存在合理性,作出法律规避的选择是有理性的和有理由的。假设当事人是有理性的,法律规避现象增多也就不可避免。这不完全是由于法制建设的缺陷,更重要的是一种制度创新的重要途径。规避的制度创新

  法律规避的基点是国家制定法,通过研究国家制定法是如何取代或无法取代某些乡规民俗,研究其借用和取代方式,探索新的国家制定法的形成、原因、条件、影响等等。在中国社会转型时的法制建设中,从总体上看,国家制定法和民间法之间必须尽力沟通、理解,在此基础上相互妥协、合作,是一种渐进式的制度创新。它同时起着打破旧体制、蜕化旧体制以及通过利害关系的当事人的理性选择而逐步形成新规则体系的作用。

  问题2:根据韦伯的分析,“形式理性的法”是指什么?有什么特点?其与现代市场经济的关系是怎样的?

  重视原则和形式(法律的内在逻辑关系和整体关系),不专注于个别案件直接的实质结果,而通过一般理性原则从形式上加以理性地推测出结果、预测结果的法律制度。是有长远打算、精密算度、和计划的,可以对可能支出的成本和可能的收益进行比较精确的量化估算。这与现代市场经济是相一致的。两者呈现出一种辩证的、互动的、不断理性化的关系和进程。

  问题3:作者是如何依据“形式理性”对“市场经济就是法制经济”这个命题进行批判的?

  首先,这个命题暗示:市场经济的本质是法治经济或法制经济,而且只有市场经济才是法治经济,而计划经济是人治经济,是行政经济。然而,无论按照韦伯还是马克思的理论,没有一种经济活动是没有相应的法制的。世界上不存在所谓的纯粹的、不包含人们的认知活动和社会制约的经济活动。任何经济活动都是在特定的法制中进行的。尽管我们习惯赋予法制一种褒义,但法治本身并不必然允诺了一个美好幸福的社会。

  再者,这个命题的提出会带来不好的后果。一是可能盲目的搬用中国大陆以外市场经济社会的法律,忽视我国国情,把法律视为一种非背景化的普世制度。二是容易导致一种经济和法治上的先验论。三是这一命题会鼓励人们支持政府以加强法治的名义和方式,对市场进行过多的、不必要的干预,特别是当市场处于某种混乱、某些人收到损害时。这种干预往往是无效益的。

  今日感悟:抛却杂事早点读书,以及对法律规避有了新的认识.

  水中的青天的底子,一切事物统在上面交错,织成一篇,永是生动,永是展开,我看不见这一篇的结束。

  马克思的一个重大遗产是:强调法律或国家活动与经济活动的结构性的统一,即市场经济条件下的法律活动在另一层面也是一种经济活动,它耗费资源的同时也产生收益(无收益)。而人们总是忽略这个成本。

  人们并不是把法律当做法律来遵守的,而是当做利益来追求的。“最经济,成本最小而受益最大规则”

  破产法的重要性:按经济学分析的观点,减少了对投资者、债权人、债务人的所有权的保护中所需要的交易成本,通过确定的程序,减少个案处理的情况。其次,便利了投资者自己的流转,减少交易费用。

  真正不公正的立法肯定不会效用最大化。所谓公平和效率的矛盾是一种人为的划分。并且所谓的效率并不仅仅指某种物质或金钱的收益。

  “你别无选择”是少有的处境,大部分是被定式思维所迷惑,想不到其他选择更别提比较。真正的别无选择其实是最佳选择。

  道德从根本上看其发生是与人类社会利益或者长远利益联系的。道德不具有自身独立的与人类的社会生活无联系的实在性。

  #20170116抱团读书第四天#周聪

  【今日读书】:《法治及其本土资源》:从市场经济对立法的启示到市场经济形成中的犯罪违法现象,即95-134页,共计39页。

  问题1:作者是如何利用成本与收益的研究方法分析破产法难执行和国库券市场的建立的?

  答:破产法难执行:交易成本过高。法院、政府、银行、工厂、职工的成本;缺少司法活动的规模经济;法律不配套、社会条件不成熟。交易成本过高行为人可能采取交易费用较低的方式来解决纠纷,包括法律规避。国库市场的建立是经过从成本和受益角度对三种选择的分析(停止发行国库、继续发行国库但严格管控买卖、建立国库市场)后作出的决定。相比起其他两种选择,建立国库市场成本较小、受益较大。(分析略)

  如何理解“立法和与之不可分离的司法和执法也是一种经济活动”这个观点?

  答:遵循效益原则是经济活动的一个明显特征。立法、司法、执法都是一种消耗资源的活动,任何社会中资源一般都是有限的,所以存在法律和其他部门之间如何有效配置资源及获得效用最大化的问题;而法律资源也是有限的,立法、司法、执法之间也存在资源最佳配置的问题。

  问题2:站在经济学合理配置资源的角度上,如何理解“一定条件下,立法的选择实际上与经济的选择可以完全一致”这个命题?法学界是否会因职业利益而形成利益集团?

  假定不把某种特定的立法程序看成是法律之成为法律的本质条件。在市场经济条件下,一定条件之下,遵循市场经济原则的决策在很多时候就是正确的法律决策,就是正确的立法。同一个决策,可以既是法律的,也是经济的不要人为的机械的分割政治、经济、法律。

  我觉得不会形成。所谓利益集团,就是在社会生活中,一些有某种共同利益要求的社会成员,为了实现共同目标而组织起来的正式或非正式的社会组织。制定法的作用在任何社会都不是全能的,过分强调立法的力量,不仅在理论上是荒谬的,更重要的是在实践上行不通,甚至可能有害。一些法学工作者易于强调立法在现代社会中的作用,往往担心强调市场经济时,法学家的活动和地位是否会失落。法学界对立法的强调、对法制的强调必须是基于对自身、法律和社会理解,而不能变成一种口号。所以,当这两种强调的观点博弈后的结果就决定了法学界是否会因职业礼仪而形成利益集团。如果法学家们能够秉持自身的法律操守和内心确信来立法、释法,那么法学界就难以成为一种因职业利益而形成的利益集团。

  问题3:市场经济给现代社会的违法犯罪带来了哪些改变?如何理解“市场经济并不仅仅是经济活动”这个观点”?作者是如何论证“更关键的是要在社会中形成新的功能替代机制”这个观点的?

  改变:违法犯罪现象明显增加;犯罪情节严重化倾向。市场经济并不仅仅是经济活动,而是涉及了社会生活的其他方面。一味强调社会生活的其他方面服从暂时的市场经济利益,不但会使人们易忘记其优点,而且市场经济也无法真正扎根和健康顺利发展。

  论证:苏先生否定了依赖市场经济就可以“知荣辱”,表明市场经济的发展会改变社会组织结构和与之相适应的社会观念、人之价值理念的核心观点,最后提出要维护社会秩序应当建立功能替代的机制,例如在城市地区,应注意建立新型的、比较稳定的居住生活社区,在城市地区还有必要加强对流动人员的管理;要注意保持一定高度的社会道德和舆论的压力;逐渐地推进市场经济的变革。

  今日感悟:对市场经济和经济学要有基本的了解,对具体的经济运作有细致的实证分析,才可能制定出有效的成文法律。认识到了法律选择的必要性,改变思维定式,多样选择分析比较。

  《法治及其本土资源》读后感(六):随便写写

  法制建设的“现代化方案”的反思:“市场经济就是法制经济”、“主张运用国家强制力尽快建立一个现代的法律体系,以保证市场经济的顺利发展”。

  法学家的责任:沟通国家法与民间法。

  理论学术是对现实的解说。

  弘扬传统并非是使其符合外国某种理论或者是实践。

  中国当代的法学研究更缺少学术传统,缺少研究中国实际的传统。

  中国当代法学研究在很大程度上仍然停留在对一些命题,甚至是政治命题本身的分析和研究,仍然停留在对一些命题,甚至是政治性命题的研究,仍然趋向于把法学视为一种普世的知识,仍然对中国当代城市和农村、对中国人因为他们的生产和生活条件而形成的行为方式缺乏关注,仍然试图更多习惯于用18、19世纪西方学者的一些应然命题来规定生活。法学研究的方法也相当落后,从应然命题到应然命题,缺少对社会其他学科的了解,缺乏对支撑法学研究发展的理论的研究和包容,缺少对司法问题的综合性研究,而往往对某个部门法出发把活生生的案件简单的归纳为民法案例或刑法案例。

  1)缺少对中国实际情况的研究,照搬西方。

  2)研究方法落后,不了解其他学科。

  3)部门发片分析,缺少综合分析。

  1)研究中国现实,从社会学角度理解法律,吧法律理解为与人们具体现实生活方式无法分离的一种规范性秩序。

  2)中国司法制度的设计和过程,从法制建设的角度来看,司法最为重要,甚至相对于立法而言。

  不存在普世的法治模式。

  结论知识人们为了退出某一具体研究是的一个比较有效而体面的战术或策略。

  变法 法制及其本土资源

  “变法模式”:强调政府运用强制力规制经济和社会的法制建设模式。存在问题:唯意志论,移植并不能保证成功。

  中国的法治之路还需注重利用中国的本土资源,注重中国法律文化的传统和实际。

  为什么要借助传统:利用本土资源可以超越传统,而不是要恢复中国的法律传统,可以建立于中国现代化相适合的法治。

  法律的功能从社会学角度来分析:在于建立和保持一种可以大致确定的预期,以便利人们的相互交流和行为。

  整整得到贯彻的法律恰恰是那些与通行的习惯和惯例相一致或者是相近的法律,一个只靠国家强制力的法律即使再公正也是不成功的。

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