《法学思维小学堂》读后感10篇
《法学思维小学堂》是一本由[德] 英格博格·普珀著作,北京大学出版社出版的平装图书,本书定价:26.00元,页数:216,特精心从网络上整理的一些读者的读后感,希望对大家能有帮助。
一般的大陆法律本科生读这本书还是需要指导,里面的一些概念与目前大陆通用的还是有所区别,我目前刚开始读,对里面的章节都是要阅读3、4遍后,才有所了解具体他要表达的是什么,希望有人能再用大陆人看的懂的词汇再解释下。
《法学思维小学堂》读后感(二):这本书我看得有些吃力,有些地方还是不太懂
不过我认为这本书是一本好书。
关于什么是好书:
最后还是希望自己能够吃透这本书。
看这本书的过程中,特别想去上上这位台湾副教授的课程,也许他会在基础上更多的阐释。
《法学思维小学堂》读后感(三):讲个笑话,这是一本法学入门书
名字虽然是小课堂,还说给法学初学者读的,实际难度极高,个人建议大三以上有一定法律基础的法学生以及学术界人士去读
1. 告诉了我们概念分3种:描述性概念、评价性概念、论断性概念,一个法律规范一定由这几个概念交织而成
2. 告诉了我们什么叫做“包摄”,这个词指A被陈述到或者被陈述为B,告诉了我们几种包摄和包摄锁链
3. 告诉了我们几种法律解释方法:体系解释、文意解释、目的解释,解释方法出现矛盾,先文意,再目的和体系。
4. 告诉了我们几种推论,比如能导出两种结果的类推解释,举重以明清的当然推论,要求谬误性、正确推论、排他性、完全性和独占性的归谬论证。
5. 告诉了我们法律逻辑的推论方法,以及如何揭发循环论证,就是把A命题当成B命题的前提推导,再把B命题当成A命题的前提推导。
6. 最后告诉了我们体系学20世纪50年代以来的被质疑和近年来论点学的兴起,以及如何审查构成要件,要求坚持正确顺序,步骤连贯性、经济性、普遍性等等。
《法学思维小学堂》读后感(四):【笔记】法律人的技艺,就是论证
1p 【译者】通说,说穿了也不过是“通通这么说”的简称,而大部分之所以都这么说,有时候不见得是因为这种说法很有道理,而是因为这种说法比较不麻烦,可以让法律适用者偷懒(例如,标准较模糊,在个案中留有极大的“法感调整空间”)。了解了这点,就不难说明,为什么在很多争议中,明明就是少数讲得比较清楚、比较合理,最后还是没能成为通说。
2p 【译者】学习方法论的理由:学会思维说理方式,才能独立地得出自己的法学推论;在面对从未思考过的法律问题时,才不至于完全没有头绪。
4p 【概念】定义上的任意性,不能适用于法律概念。
12p 【概念】评价的信服度与清楚、鲜明无关。相反,越是彻底考虑那些反对自己结论的观点,所作的评价才越能有说服力。这尤其适用于法学上的鉴定。
19p 【概念】很少有人弄清楚某个概念究竟是在何种意义下被运用;是在“描述”的意义下、“论断”的意义下,还是早起“评价”的意义下?司法实务上更是如此。
21p 【概念】论断到行为人身上(如容忍结果发生)并不是评价,而是一个内在的事实。实际上,在论断式概念中,无论是“应被论断的事实”还是“该论断的事实前提”,这两个成分必须尽可能清楚地确定,并且尽可能精确地划分。
35p 【概念】法律上的定义多半是将各个要素串联起来。而这些要素的意义,比起这个(被定义之)概念在日常生活用语中的意义还要来得更不清楚、更不明确且更不精准。此外,它们大多也都是用一种咬文嚼字、不利落的机关公文风格撰写而成。然而,法律人对此也无能为力;法律上的概念本来就是不精确的,而且它们也不需要精确。
47p 【概念】为了能够解决理论上关于法律概念的正确界定的意见分歧,法律概念的定义有其定义,甚至也有其必要。然而,概念定义的功效,特别是在处理一个包摄的问题时(也就是在解析案例时),却远远地被高估了。机械地把完整的概念定义未经理解地背下来,照本宣科,不会有什么帮助。因为通过这样的方式,法律人在具体个案中还是看不出定义中的哪些要素是可疑的。
48p 【概念】即便是在毫无疑问之处,也不可省略对于法定构成要件要素进行包摄的动作。必须说出,通过案例事实中所描述的哪些事实实现了构成要件。
54p 【解释】中立选项的存在,亦即有那些无法清楚确认其是否可包摄到某个概念下的情况存在,并不意味着没有肯定选项与否定选项。如果没有肯定选项(限缩)与否定选项(扩大)这两个东西,我们根本不可能通过语言来理解别人。我们也就再也无法区分一个法规范的直接适用与类推适用。
57p 【解释】在一个语系中,“从矛盾中可以导出一切”是一个逻辑上的基础认知。法律是对于人的行为指示,如果相互矛盾,就无法使用—没有人能够在同一情况中,执行a又同时不执行a。
57p 【解释】体系解释以体系为基础,四个要求作为出发点:无矛盾(逻辑基础)、不赘言(没废话)、零漏洞(完整性)、体系秩序(编排有意义)。然而,体系解释这种论据相当薄弱,法典并不是在制图版上起草,而是随着历史成长的,立法者根本没使用过体系—既不能避免多余的语词,也不重视外在秩序,零漏洞更是次要目标,甚至不兼容的法条如何贯彻化解也很难清楚确定。
65p 【解释】法律的标准不是“真实性”这种“绝对”的标准,而是“目的”这种“相对”的标准。这种目的对于特定社会的人类生活而言,是正义的、有益的,甚至是有必要的。虽然如此便失去了科学上的真实性与绝对性的宣称,然而与此同时也获得了创造、独创的自由。法律适用者应当对此自由有所意识,并且应当公开地实践。
83p 【解释】在不同的解释方法之间还是可以提出某种优先规则,虽然这个规则并不完整,而且不会是一直清楚单义的,同时,这种规则是个案性的,而非抽象的。
89p 【续造】类推结果的逻辑有效,取决于能否从被类推适用的法规范中导出一个较为一般的不成文法则,而这个较为一般的不成文法则必须涵盖了有待解决的案例。然而,这个较为一般的法则,并不是通过逻辑从应被类推适用之法规范中较为特殊的法则所导出:这个推导其实需要实质的理由。
90p 【续造】所谓的反面推论,并不是一个独立的论证形式,而只是在否定某个特定的类似推论。换言之,不过是一种“拒绝类推”的表示。
94p 【续造】每个当然推论都是以一个“可层升的概念”和一个由此概念所形成的“比较的法规则”作为基础。这个规则通过“举重以明轻”或“举轻以明重”的形式出现。
96p 【续造】当然推论的问题,是在于比较规则的探求、描述以及从基础法条中去建构比较规则。然而,这一点很容易被忽略,因为人们总是非常信赖当然推论在直觉上的说服力。这是方法论错误,因为,一旦没有对于比较规则提出理论基础,当然推论推论就会变成既无法证成亦无法批评。然后,这个从某个清楚的基础语句所导出比较性论据可能会被引入歧途。
99p 【续造】当然推论有效性的要求: ①基础语句中含有一个可升层的要素,这个要素是以某种特定的程度实现,并且建构或限制了法律效果; ②从这个可层升的要素可导出一个比较规则,依照这个规则,当可层升要素以较高或较低的程度实现时,更应该让法律效果发生或不发生; ③应被决定的案件与基础语句的不同之处在于:可层升要素在应决案件中被实现的程度,要比它在基础语句中被实现的程度来得更高或更低; ④应被决定的案件与基础语句二者,不可以在其他对于决定具有重要性的要素上有所差异。
101p 【续造】让大家一致认为某个特定结论是错误、荒谬的,要比大家一致认为某个结论是正确(甚至是唯一正确的)来得容易得多。而且,归谬论证有其在修辞上特有的冲击力道,让这种非难能够彻底地、终局地摧毁命题的名声。对于那些目的不在于说明世界(这个世界的个别地方的确可能是荒谬的),而在于尽可能理性地组织世界的部门(比如法律),尤其如此。然而正因如此,归谬论证才会需要谨慎诫命:在我们小心谨慎地检验过归谬论证在逻辑上的一致性及其前提事实的正确性之前,不得提出归谬论证。否则,即使从被反对的命题导出了一个乍看之下令人感到惊讶的结论,也还是不能够确定是否真的涉及一个荒谬的结论。
101p 【续造】归谬论证有效性的要求: ①谬误性:被导出的结论必须确实是荒谬的,而且不能只是在作者的观点下为错误; ②正确结论:谬误的结论必须是根据留机会赵炜,从正确且完整描述的命题所导出; ③排他性:导致荒谬的命题与应被证明的命题,必须处于如“A”与“非A”的关系,不可以有第三种可能性存在; ④完全性:对立命题必须在所有根据归谬论证可导出荒谬结果的情形中,都能够避免这个荒谬结果; ⑤独占性:除了放弃该命题外,不可以有通过其他方法避免这些逻辑上之后果的可能性存在。
115p 【逻辑】在逻辑的领域中,并不是将某个一段语句运用到可被包摄于该语句下的个案,而是要结合不同的语句。那些蔑视逻辑的人们,从一开始就不主张绝对正确性,更不在意结论的终局性或不可反驳性。与其说造就了谦逊的魅力,不如说是在装饰他们的懒惰,以让自己感到舒适。
116p 【逻辑】逻辑的语言是贫瘠的,人们在其中只能做出少数的陈述,涉及的是语句真实性相互间的依存关系,即真值运算符号—连言“且”、选言“或“、择一“非此即彼”、涵蕴“充分”、反涵蕴“必要”。充要“当且仅当”系等值。
120p 【逻辑】许多逻辑上论证错误的原因,都在与自然语言的多义性。比如,在自然语言中并没有清楚地区分不同的条件形式,而是仅将所有的条件都通过“若”(当、如果”一词来表达,从而让语句同时产生“充分”、“必要”和“充要”三种可能的语义。
123p 【逻辑】每个逻辑推论都是一种重言,推论的结果原本就已经包含在它的前提里面,只是这个结果在前提中的可辨识性,比较没有像它在结论当中那样高。逻辑不处理语句的内容,而是仅有语句间的真值关联。其价值在于让我们把主张看得更清楚,就像算数乘法表那样一目了然。
124p 【逻辑】逻辑的正确性,也就是无矛盾性,不仅是所有学科的基本前提,同时也是每个理性对话的前提。而且,逻辑的实现公平(平等对待)、正义(有理有据)的前提。因而,法学不能避开合乎逻辑这个基本要求。绝不能因为逻辑的形式性格,就可以漠视甚至蔑视它。
128p 【逻辑】当法律人使用逻辑上的论据时,都是比较信赖自己在逻辑上的直觉,而较不重视自己在逻辑形式上的正确完整运用。因此,即使他们不甚精确地描述自己的论据,即使没有精确地说明他们所主张或导出的逻辑关系,他们也不以为意。
132p 【逻辑】我们不太可能单独借由逻辑这个工具就可以终局地反驳某个理论上的立场。一个理论在其通常的表达形式中所可能包含的逻辑错误,并不是那么容易被看穿。但逻辑可以迫使一个理论要在逻辑上正确地显现,并且借此公开其真实的前提。我们可以根据逻辑将一个理论改写成其他形式,借此便有可能证明,某个乍看之下或在某个特定形式中显得可接受的理论,转换成另一种形式后就变成不能接受了。
134p 【逻辑】虽然事实主张绝对能够出现在规范推演中,但事实陈述与规范陈述是两条平行线,无法互相导出。规范陈述(法条)无真假可言,而只可能活在一个法秩序当中有效或无效—此时方有真伪之分。
143p 【逻辑】循环论据大多是为了支持实务或所谓的通说见解而被提出,这并非偶然。因为这些论据就是用不同的语词重复自己的立场,尽可能地结合对于反对立场的指摘,以对那些本来就倾向于此种看法的人(不管是出于确信还说基于策略性的理由)形成冲击力。
144p 【逻辑】如果我们先弄清楚,通过这个论据所要决定的争议究竟是什么,亦即,借由这个论据究竟应该要证立或反驳什么命题,便可以借此发现循环论证。
149p 【逻辑】不完整的理论以及不确定的概念,为循环推论打开了一个入侵的缺口。并且借由这些缺陷,可以为每个自己所希望导出的结论提供表象理由。就是因为有这种可能性,让人们觉得不需要讲理论完整化以借此封住这个入侵缺口。不过,一个能够证明一切的方法,其实什么都证明不了。
149p 【逻辑】图表只能非常不完整地表达法律上的关联,却不能免除我们理解这些关联的必要性。说到底,图表不过是一种背诵技巧的辅助工具。法学关联的可视化并不能证立关联本身的有效性。只能对结构上非常简单依存关系,提供了一目了然的描绘,其目的仅在于让自己较能记住人们已经另行证立且必须理解的人事物。
154p 【逻辑】无论是逻辑还是论证的思考路径,任何一个语词或是其他语言表述的意义都不可以被更改,除非对此提出明确的说明。特别是在概念的细微改变下(扩大、近似),概念混淆便很难被察觉到。
159p 【讨论】讨论问题,需要“事理扎实、思考独立,深入处理反对的论点”。不要用虚拟语句去描述自己所不采的意见,这会让人感到傲慢。并且,从一开始就去诋毁一个在文献上可能相当著名之见解的名声,这样的做法也过于粗暴。
161p 【讨论】我们需要的讨论,是“不受宰制的对话”;唯有通过参与者深入讨论的方式,亦即一个论据一个论据地回答,并且试着去反驳与说服,才有可能对这个问题得出一个所有参与者都能认可的解决方案。
161p 【讨论】缺乏论证,仅仅列举的方式,不是论证,而是广告。这好比一面咕哝着自己的意见,一面捂住自己的耳朵,最后主张只有自己是对的…如果我们只需要提出一个单一的论据就可以对于这个争议作出决定,我们干嘛还要列举出其他所有的论点?
162p 【讨论】在做决定之前,应该尽可能地将相互交流的不同论据通过最好的形式表现出来,并且矫正描述中的错误,剔除不恰当的例子。否则,如果人们就让某个论据卡在一个不须放弃该论点便可轻易排除的疏失上,就不是在追求知识上的进步,甚至在实践上协调一致的进步都称不上。
169p 【讨论】对话是否不受宰制,问题不在于公然限定主题或是公然限定讨论参与者的资格,也不在于公然地行使那些自始会让对话因为不中立而折损信誉的支配与权威,而是在于“暗中施行支配”。实际上,我们在讨论中最后接受的一方,不是“举止自信、修辞较佳、会开玩笑、对答如流”,就是“态度坚定、攻击性强、耐性较佳、比较聪明”,或是“较顽固、较迟钝”…这些人容易得到最终的认同。
170p 【讨论】一个不受宰制的对话,是天使的、纯粹精神上的。它摆脱了人类的一切负担与偏好(一方面如控制欲、虚荣以及自以为是的趋向,另一方面如怯懦、讨好及迎合他人的习性)。
170p 【讨论】如果对谈人不想理解某些事物,就算是通过最好的论据,也是徒劳—“对方重复着自己的意见并且不尊重我们的意见,还自以为反驳了我们”(歌德)。
176p 【讨论】只有当对手不再过度简化或扭曲反对意见的论据、不再提出未经证成的非难、不再用那些以自己意见之正确性作为前提的论据(即循环论证)驳斥反对意见,并且,尽力去了解与深入探讨反对阵营的各种论点时,对话才能澄清双方的看法。如此不受宰制的对话,不但公平,也会让对话者更能理解对手的意见,并且也能让对话者更加了解自己的立场。这就是对话应当要提供的。
181p 【方法】体系思维与问题思维相对。体系并非知识本身,而是知识的工具,因而体系存在多种建构,在解决较为复杂的任务上是不可或缺的。问题思维强调以直接解答问题作为目标,从“理性人”的角度导出以论点作为独立论据,因而在具体个案或个别问题上,问题思维更加高效方便。
187p 【方法】审查架构要件: ①序列性:逻辑上正确地排列个别审查步骤的顺序:在每个审查步骤中,皆不得把任何尚未审查之事物或任何依其任务不应审查之事物,拿来作为前提。 ②连贯性:不可重复任何的审查。即如果同样的法律问题在另一个不同的脉络下再次出现,就应该援用先前的审查结果。 ③经济性:简短,不含多余步骤: ④普遍性:既不需要花时间与精力去决定选择哪一种审查架构,也不会落入选择架构时犯错的风险。
190p 【方法】不管是理论还是实务,最安全、精简的解决途径,就是最好的途径。初学者切不可以为:解读案例时带入越多的问题、提出越多自己读到、学到的争点,就会获得更好的认可。在实例解析中,是否有必要去处理某个特定的法律问题,抑或避开这个问题才算是灵巧,对此要作出正确的决定,有时候需要某种程度的感觉与经验。
《法学思维小学堂》读后感(五):法律概念、解释、续造与逻辑(前四章总结
法律人为什么要为概念争执?
只有描述事实的语句才有对错之分。我们可以用不同的概念描述同一个事实,这就是定义上的任意性,因此定义上的任意性适用于描述性的科学、自然科学和人类科学。定义具有无创造性。
在伦理学范畴,事实是确定的,只是概念的理解和适用的问题需要争执。
定义上的任意性不能适用于法律概念。
曾有段时间法律人秉持自然主义观点:世界上的事物先天就是预先存在于特定的概念中。这个观点主要体现在确认因果关系时和竞合理论。
在描述性科学中,自然主义是和定义上的任意性相互冲突的。自然主义在今天的法学界都被打倒了。我们要形成自己的概念,而且该概念需要经得起正确性标准的检验。
正确性标准:
1、立法目的,即立法者的主观解释 缺陷在于立法者也有未考虑到的因素
2、一般的语言习惯即客观解释 划定外围+类推适用 缺陷:不完整、容易误导
3、法律适用的实践后果,即目的论解释。这种从概念定义中证立法律杰伦的程序,会有循环论证的嫌疑,因为他的过程是:从实践的结论证立概念的确定,为了随后再从概念确定中导出实践的结论。人们只要另行证明其中一个论据成立,即可打破循环。
法律概念的意义
性质:规范性
分类:
一、描述性概念
定义:描述事实(自然事实+社会事实(规范性要素))的概念 有真伪之分
二、评价性概念
1.评价性语言构成 无真伪之分
2.具有模糊性 实务的任务是把这种模糊性语句精确化
3.被评价的事实本身也是评价意义的组成部分,因此在运用评价性概念到某个事实上时,关键在穷尽这个事实,并且尽量彻底考虑反对自己结论的观点,才能做出让人信服的评价。
法院在解析实例中有义务把出现在个案中的评价问题清楚地找出来,然后明确回答。
d)与描述性概念的转化
法学界要 用描述的要素定义评价性概念(即除规范化) 来预先处理价值概念中包含的价值陈述。
三、论断式概念
定义:人们基于一个事实的确认来认定另一个事实。为此要有一个民法上的不可推翻之推定。如果论断的前提留白,这个论断性概念的意义会非常不确定及不可靠。
要正确使用论断式概念,就必须考虑所有应该考虑的情形,并且赋予不同情形正确的重要性。
四、描述性概念、论断性概念与评价性概念的区分
在实践中如何区分一个概念在什么意义下被运用的
论断式的概念和评价性的概念共同之处:都显示了两个意义成分:1、被论断的概念内容 2、论断的前提
论断式的概念和描述式的概念共同之处在于,被论断的不是评价而是事实。
第三章概念形式
一、分类概念
定义:列举出具体个案中对这个概念的实现而言属于必要且充分的要素的概念。
分类:连言式定义:累积式必要,要素之间相互通过“及”连接
选言式定义:选择式的必要,要素之间通过“或”连接
A)缺点:没有说清在什么条件下这两个要素可以相同的去对待和比较
)优点:通过加入新的选择要素,在不减少原概念固有要素的情形下,对于所定义的概念增添进一步的适用范围。
某个选择要素模糊而其他选择要素的实现明确存在时,在个案的适用上也是更清楚地。
一、类型概念
1.定义:选言式概念之发展,一个概念中至少出现了一个可区分等级的要素。
2.Eg故意中的意欲要素和认知要素
3.要素间的关系:一个可区分等级的要素在个案中越是高程度地被实现,其他可分级之要素所必须被实现的程度便可随之降低。
4.运用一个类型概念的可分级要素时,光是在个案中确认这些要素出现了还不够,还要看这个要素出现在哪一等级,但是该类型概念本身是否在这个个案中对应的只有实现或否,没有实现的程度或多或少。
5.优点:较妥善的处理生活中各个地方的过渡阶段
6.类型概念的界限是流动的。虽然概念是否实现是评价性的,但是其内容却常是描述性的。
第四章 法律上的概念定义
一、定义在学术界的功能:清楚、明了并且尽可能精准的确定概念的意涵。
二、实定法中的定义:所谓的立法定义
精确的概念之缺点:弹性太小,可能在适用某个个案中产生无法接受的后果
定义时注意不要赘言不要循环定义
三、法学定义的失败以及失败的理由:定义特别要以能全部掌握最外围及其以内的边界案例为导向。
法律上的概念本来就是不精确的,而且也不需要精确。
第五章 包摄与定义
一、什么是涵摄?
1.定义的目的:满足法律人证立其涵摄的需求。
2.涵摄:一种关于叙述某个概念或者说事实情况实现了另一个特定概念的陈述。
3.分类:
(1)简单到不言而喻的包摄
(2)复杂的包摄:说明这个包摄的每个语句都再次具有包摄形式。
包摄锁链的形成:上面的这种的语句叫做中间概念。中间概念主张它实现了事实情况原本应被包摄的上位概念,这样就形成了包摄锁链。包摄锁链连接了上位概念和事实情况,并且一直伸展到事实情况对中间概念的包摄明显到不言而喻时为止。
二、包摄与包摄锁链
中间概念形成的两种方式:
A)水平的概念锁链形成:将上位概念拆解成个别要素,然后我们把案例事实的各部分分别包摄到这些个别的要素。
Eg凡是阴险地杀害他人者,为谋杀者。
↓
行为人利用被害人无戒心因而无防备的特性杀害他人
↓ → ↓
在行为时没有预期到行为人的攻击行为 一个人因无戒心,他的防备可能性受到了限制
)垂直的概念锁链形成:把中间概念塑造成上位概念的特殊概念。
定义:从法律概念出发,由较一般的下为概念到较特殊的下位概念。
Eg某事实是否属于身体伤害
身体伤害是指身体上的虐待或对健康的损害
↓
大醉状态属于→ 正常身体功能的干扰
C)对类型概念的包摄
难点:任何一个可层升要素较强烈体现即可,因此可能包摄一些外在形式完全不同的事实情形。
Eg窃取是指破坏了他人的持有而建立起了自己的持有
↓
两个可层升要素:事实上的支配关系+社会上对此支配的承认
强: 实际支配某物 拥有占有某物的权利
一、局部定义作为中间概念
1.目的:回答“某个特定的事实是否实现了某个特定概念”最简单的途径是这个事实是否实现对这个概念的局部定义
2.
四、包摄和案例审查模式
第二课 法律解释的古典方法
第一章 根据文义的解释:所谓的文理·语意解释
法律解释的必要性:
一、概念核心和概念外围的提出
1.概念核心是由可以清楚的被包摄到概念下的对象或案例(肯定选项)所组成的。
2.概念外围是由那些根据一般的概念界定或语言使用习惯无法清楚确认是否应落入此概念的情形(中立选项)所组成的。
3.位于概念之外的,即那些明显不会落入这个概念的情形则是否定选项。
2、法律解释的对象:中立选项
3、方法:可以通过比较
a) 与肯定选项比:扩充法律概念的外围
) 与否定选项比:限缩法律概念的外围
4、目的:确定中立情形是否可以包摄到某个概念中
第二章 体系解释
一、体系解释的四个要求
体系解释:在某个特定法领域中,观察一个规范与其他规范的关联。
四个要求:
1、无矛盾的要求
2、不赘言的要求
3、完整性的要求
4、体系秩序的要求
二、无矛盾的要求
原因:
1、保证每个语句都能导出更进一步的语句,因为从矛盾中可以导出一切。
2、法律要有可执行性,矛盾会使它陷入无法执行的境地。
A)排除矛盾的方法:确认相互矛盾的两个语句,哪个语句应当排除另一个。
)原则:特别法优于一般法
C)实践应用:法条中的冲突一般只局限在部分适用范围。
因此先要比较两个冲突法条的位阶:
位阶相同,以目的解释和历史解释(立法者制定时的目的)来决定。
位阶不同,贯彻较高位阶的规范(优位规则)或者进行文义解释使得低位阶规范不与高位阶规范冲突。
后者的典型例子是合宪性解释,步骤是:先描述两个各自从宪法条文以及法律条文所导出且相互冲突的语句再进行解释。
合宪性解释的方法:实践整合(在宪法保护的法益有冲突时不得偏重,应依据个案具体情况合乎比例的致力各方利益最大程度的实现),但在实践中尽量避免使用这个。
一、不赘言的要求
1.前提:每个法规范都应具有一个自己的适用范围
2.推导之结果:
(1)反对通过解释将一个规范的适用范围紧缩到完全被另一个规范所包含
(2)一个规范不应该被解释成把另一个规范的适用范围完全包括进来
3.在实务中常常做不到这一点也没有必要,因为许多法律概念在历史发展过程中其概念已经深入人心,非要将规范制定成概念毫无交叉的关系对大部分人来说只是法学界的文字游戏而已。
二、完整性的要求
1.前提:法律不应含有规定漏洞
2.前提:一个领域应该被数个规范无漏洞的规定
3.弱点:是否真的存在法律漏洞或是说根据法律解释能够填补的漏洞是否还要规定到法条中。
三、体系秩序的要求
1.前提:法律规范之间存在着有意义的次序编排
2.弱点:由于法典是随着历史制定出的,因此其排列顺序一般不是按照一般到特殊或者说相互独立的排他关系,而是按照人们需要而创造出来的先后顺序。
质疑:第二个和第四个解释的前提是有疑问的,第三个只是法律解释的次要目标,第一个解释则有实务操作上的不确定性。
第三章 目的论解释
一、法律中的目的
1.原因:规范无法对每个案件作出完整终局的决定的想法,为了对复杂多变的个案做出判决,法律适用者有必要对法律做出进一步的说明或上溯到规范的意义与目的进行补充。
2.结果:由真实性的绝对标准过渡到目的的相对标准。
二、主观与客观的解释标准
主客观法律解释在三种解释中都可以作为运用的标准:
A)在文义解释中:
主观:历史上的立法者在何种意义下在法律中使用了某个特定概念;
客观:在今日观点下应该要在哪种意义下理性的使用和理解这个概念。
)在体系解释中:
主观:只有基于法律漏洞和立法者的意思相抵触的理解才承认存在法律漏洞;
客观:依照法条的文义有特定例子导致不能得到可以明确适用的法律并且这样不公平或不和目的时,算发现一个法律漏洞。
C)在目的论解释中(体现的最明显):
主观(历史):在法律资料中去研究“立法者在公布规范的时候要追寻什么样的目的”;
客观:追问应该通过这样的规范理智的追寻何种目的。
三、主观的目的论解释
1.通常的情形:从文义解释和体系解释即可得知立法者的目的
2.特殊是立法者的目的并不明显时:
(1)从研究立法资料中找关于法律意旨的表示。
问题是能找到的可以清楚全面的表示立法目的的资料,比如起草机关的立法理由书,只是部分人的表示,并不能代表多数人的意见。
(2)从法律被决议的历史趋势和当时通行的法律见解以及法释义学中探求立法者欲达到的目的。
问题是法律形成的越久远,影响其观点的法律见解和应规定的事实关系对当今的指导意义就越弱。
3.缺点:由此得出的立法者表示 不能让我们依托法条文义扩张其适用范围。
4.新拓展的范围:欧盟法通过指定和纲要的形式要求其内部国家立法者实现特定的目的指标,因此在法律解释时应当尽量朝让这些法律尽量实现欧盟法预定目标的方向解释。
(1)缺点:这个基础的目的没有确定法律的起草,而是事后才被接上的。
(2)优点:作为这种解释的出发点的目的确定,在法律上是正当却有约束力的。
四、客观的目的论解释
1.法律的客观目的是指解释的人自己放进法律的目的。
(1)客观的三要求:
① 所追求的目的本身是正义的、理性的、有益的
② 规范是完整实现这个目的的一个适当手段
③ 实现这个目的不能引发超过规范目的价值的不利附属后果(后果考察)。
(2)批判:
① 外部批判:争执法益的界定,有逻辑上的优先性。
② 内部批判:先接受再质疑实现这个目的的适当性,更加有力。
2.目的性限缩:在刑法上一个构成要件的法益被称为这个构成要件的目的,因此某行为是否属于一个罪名的构成要件要看它是否侵害这个罪名要保护的法益,并且一次判决中确定了这个法益以后就不能改称这个罪名保护的是其他的法益。Eg没有义务发誓时发伪誓
3.步骤:
(1)外部批判;
(2)目的论地描述这个矛盾,判断实现这个目的是否会引发规范目的上的不利后果;
(3)内部批判;
(4)对目的性论证的后果加以审查。
五、后果考察
1.目的性解释的正当性标准:结果的有益性。
因此,后果考察可以作为目的性解释的一个手段。
2.有益性:
(1)目的有益且公平;
(2)避免解释的的结果带来的除了有益性结果外还带来会抵消甚至超过这个有益性的负面效果。
Eg解释:法律用不处罚奖赏行为人放弃可以继续实施的犯罪行为 是否正确?
第四章 解释方法间的顺位问题
一、抽象顺位的不可决定性与具体顺位的可决定性
1.法律上适用者是先根据他的前理解及可信度衡量决定正确的结论,然后再回过头来寻找能证成这个结论的解释方法。
2.无法从各个解释方法中定出抽象顺位的原因:价值和目的(体现在解释中的)本身没有何者优先。
3.具体顺位的可决定性:
(1)若某种解释方法的结果要比通过其他解释方法所得出的结果更清楚,这种解释方法相对于其他解释就更能够得到贯彻。
(2)若数种解释方法一样清楚,必须要做出选择。
二、文义解释的相对优位性
1.原因:所有的解释都是针对一个文本出发。只有从法条的文义出发才能描述解释问题,才能确定法条的体系位置或目的,如果文义解释导向一个负面结果,就适用类推(多半以客观或主观的目的性论证为基础)。
2.违背文义解释优先会违反法律明确性要求而且使法官从释法者变成立法者,违背了权力分立原则。
3.违反的直接体现:把实定法直接适用到那些无法被包摄到其构成要件下的案件;相对的,不将实体法运用到那些可包摄于法条文义下的案件不算是抵触法律,如果这个解释可以通过立法目的和意义证立,就可算作成功的目的性限缩的法律解释。
4.不同解释间的优先规则
文义解释→个案清楚的不能被包摄到法条→法条不能直接适用
→目的论解释倾向可适用→类推适用(排禁类)
→个案清楚的可以被包摄到法条→直接适用
目的论解释倾向不可适用→目的性限缩
第三课 法律续造的论证方式
第一章 所谓的类似推论以及所谓的反面推论
一、一则法律史上的传说
1.类似推论和反面推论的应用场合:法律没有对此设有明文规定的事实时。
2.同时适用这两个推论会从一个事实导出相反的两种结论。
3.反面推论之质疑:p→q不能推出 非p→非p,除非p既是q的充分条件也是q的必要条件,因此反面推论是对类推的否定。
4.类推适用之质疑:有禁止类推;若无,还要保证所类推的有待解决的事实和某个规范要件之间存在的用来类推的相同的特性,必须正是该规范中用以建构法律效果的那些特性。(较为一般的不成文法则)
二、类推的结构
1.类推之前:对指向法条进行宽泛的文义解释,直到最宽泛也不能将有待处理的案件包括进来时才考虑类推。
2.论证流程:基础规范(不可直接适用)→目的解释→相同点→普遍化为一般法则→结论
3.质疑:基础规定可能被禁止适用;相同性的主张具有评价内涵时也可能受到质疑。
4.否定类推的后果:(没有其他具有相同法律效果的规范能被适用)基础规范不能适用,类推被否定后,导出:无法借这个规范形成这个法律效果(反面推论)。
三、一个关于类推的讨论
第二章 当然推论
一、当然推论的四种形式
1.四种形式:
(1)可层升的要素越是高度存在,法律效果就越应发生;
(2)可层升要素越是低度存在,法律效果就越不应发生;
(3)可层升的要素越是高度存在,法律效果就越不应发生;
(4)可层升要素越是低度存在,法律效果就越应发生;
2.可层升要素:
(1)建构法律效果:适用1、4
(2)限制法律效果:适用:2、3
3.可层升要素运用:
(1)明确的出现在基础语句中 是必然的当然推论
(2)通过解释才加到基础语句中的 则是容易受到攻击的当然推论
4.当然推论的核心问题在于比较规则的探求、描述以及从基础法条中去建构比较规则。
二、一个关于当然推论的讨论
当然推论的有效性要满足以下要求:
1、基础语句中含有一个可层升要素,这个要素是以某种特定的程度实现,并且建构或限制了法律效果。
2、从这个可层升的要素可导出一个比较规则,依照这个规则,当可层升性要素以较高或者较低的程度实现时,更应该让法律效果发生或者不发生。
3、应被决定的案件与基础语句不同之处在于:可层升要素在应决案件中被实现的程度,要比它在基础语句中被实现的程度更低或更高。
4、应被决定的案件与基础语句二者,不可以在其他对于决定具有重要性的要素上有所差异。
第三章 归谬论证
一、归谬论证的有效性前提
因为归谬论证的打击是致命的,所以学术界对于应用归谬论证的要求是很谨慎的,它是从对手的命题导出一些显然错误或无法接受的后果来证明对手命题的错误。
二、有效性条件之一:谬误性要求
即被推论出的结果确实是荒谬的,不只是在作者的观点底下是错误的。因此即便从被反对的命题中导出一个乍一看不合常理的结论,也不能确定是否真的是一个荒谬的结论,应仔细考虑背后原因再做判断。
Eg中止时目的已达到的减轻处罚原理
三、 有效性的条件之二:正确推理的要求
即谬误的结论必须是根据逻辑规则,从正确且完整描述的规则所导出。
常出现的思维错误是:人们把自己的理论所提出的要求假定为正确,然后去谴责没有提出这些要求的对手,指责他们拟制了这些要求存在。
Eg打击失误
四、有效性条件之三:排他性要求
即导致荒谬的命题与应被证明的命题,必须处在A和非A的关系,不能有第三种可能性。
Eg收受被拒绝付款的支票的银行职员
五、有效性条件之四:完全性要求
即对立命题必须在所有根据归谬论证可导出荒谬结果的情形中,都能够避免这个荒谬结果。
Eg正犯发生客体错误时教唆的人应该负什么责任
六、 有效性条件之五:独占性要求
即除了放弃这个命题之外,不可以有通过其他方法避免这些逻辑上的后果的可能性存在。
Eg教唆者或共同正犯本身是行为人客体错误的被害人是否还要因未遂而被惩罚
七、混淆问题的归谬论证
未满足第四和第五有效性前提做出的归谬论证被称为问题混淆。
发生过程:人们先把这个命题适用到某些特定的案例上,在这些特定案例中除了该命题所要解决的问题外,还含有其他进一步的问题,这么做的目的便是要接着指责这个被攻击的理论无法解决第二个问题,然后斥责该理论因此会在原本待解决的问题所出现的案例中导致荒谬的后果。
第四课 法律与逻辑
第一章 法学上对于逻辑的蔑视
原因有二:一是法学三段论对于达成结论的贡献是十分渺小的,大部分事实都不是那么清晰简单的符合构成要件,接下来还要做大量的解释工作;二是因为逻辑的形式性格,即逻辑推论只有在它的前提下成立,它只是较为清楚的表达出原本已经隐含在前提中的事物,因为存在这种指摘,法学界已经蔑视法律,接受自相矛盾的观点;而且逻辑上的论据作为拥有绝对的正确,只能通过逻辑论据才能反驳;因此法学界对逻辑的蔑视使得他们一开始不会主张绝对正确。
第二章 基础的语句逻辑(大一逻辑课所学)
第三章 关于逻辑的形式性格
一是每个逻辑推论都是一种重言,推论的结果只是辨识性比较低的存在于其前提中;
二是逻辑不处理语句的内容而仅处理语句的真值关联,这可以保证一连串逻辑推演的无矛盾性。这是他对于任何学科都不可忽视的一个重要作用。
此外,逻辑可以保证法学上的平等对待。
第四章 逻辑论证的审查,或:逻辑在法律上的艰辛工作
一、严格罪责理论与错误理论中的反面推论
严格罪责理论和主观阻却违法要素理论在逻辑上是矛盾的。
剩下部分仍在整理。