刑法分则的解释原理（上下）经典读后感有感

　　●即定罪与量刑，从根本上考虑的是行为对法益的侵害程度(损人),而不是行为人获取利益的有无与多少(利己)。 所以，一方面，客观要素的判断必须先于主观要素的判断。另一方面，对其中任何一方的判断都不能替代对另一方的判断。

　　●真是非常好，吐血推荐啊。已经读了两本，但值得一读再读！

　　●张老师最好的作品，仅凭这两本书，也真正称得上大师了。

　　●没看完 绪论不错

　　●打卡记录通读一遍。读了无用，不读无知。

　　●曾经也是「后生可畏」的老张这本把法学界的长者都干趴了。

　　●深度见长。

　　●读完就被洗脑忘记了通说，洗脑那么成功的书怎么能不五星全部通过呢。只是看完以后我还是觉得张教授的有些观点还是略微有些矛盾的，且很喜欢用理当如此这样代过有时候其实是需要解释的地方。

　　●终于读完，稍显啰嗦

　　●看完分则觉得总则是闹木闹木重要，怎么破~~~~~

　　《刑法分则的解释原理（上下）》读后感(一)：对实务具有较大帮助

　　如果是从事刑事法律的工作者，这本书是不得不读。对刑事规范理解的深刻程度是目前最棒的。但是，书中的一些观点虽然言之有理，却与一些司法解释冲突，在实务中要完全适用，我看还需要很长一段时间。或许也是这本书的特色之一。

　　《刑法分则的解释原理（上下）》读后感(二)：此书莫非张教授写给最高法那帮人看的？

　　昨天拿到了此书，迫不及待地阅读了起来，张教授不愧是刑法学大家，字里行间闪铄着张教授深厚的学识。

　　张教授对最高法的司法解释一向不以为然，这是我在复习司法考试期间就已经知道了，当然是通过韩友谊之口，如今亲眼目睹，仍然为之瞠目，作为一个刑法学者，敢对代表着中国最高立法机关---全国人大常委会的立法解释和最高司法机关---最高法院的司法解释毫不留情的批评，不得不让人钦佩张教授的勇气。

　　张教授的批评当然不是信口开河，一方面以《立法法》为渊源，指出立法解释在效力上的缺陷，一方面又从立法解释和司法解释的逻辑关系研究两者的关系，从而得出结论：两者在对象上目前并无准确划分的界限，让人信服。

　　中国的司法解释之多也，世所罕见，很多最高法院的批复，让人看起来莫名其妙，明明是法律人都知道的东西，却非要出台一个解释，看起来有利于指导下级法院的审判工作，事实上却束缚了下级法院的手脚，而有些司法解释更是偏离了立法的本意，成为臭名昭著的恶法，比如刑事被害人不得主张精神损害赔偿的解释。说是最高法院不相信下级法院法官们的水平吧，可是最高法院大法官们的水平，从现有的司法解释来看，也没有高出多少，总之一句话，最高法院的手伸的太长了。

　　现在书才刚开始看，想到哪里说到哪里，以后慢慢补充。

　　《刑法分则的解释原理（上下）》读后感(三)：张明楷的刑法解释学

　　张明楷的刑法解释学研究有学术味。当代中国法学之消沉，名家不易见。至于，在政府的文件精神指导下而进行的法学教学工作，传授的意识形态浓厚的法学，是难以让人喜悦的。他提出的对刑法分则的解释，具有原创性。他主张的立法解释的不可采取性，司法解释的束缚性，这些也是大胆质疑现行的司法制度。作为一名法学研究者的任务在于抗衡公权力，而不是屈从。这一点，贺卫方教授走在前面。知识分子的骨气就体现于此。张信奉的在事实与规范中维持正义的理念，也是一种理想化的体现。

　　在悉尼科技大学法学院的时候，蔡明阳向我推荐过张的刑法学。如今，读其《刑法分则的解释原理》，发现其功力深厚。读书在于明辨于心，如张之所引奥地利学者言，法学的任务在于“解决生活变动的要求和既定法律的字面含义之间的矛盾。”一部刑法典可能存世百年，这需要法学从业者去解释，去弥合与现实生活的隙缝。相较于英美法系的法官制法，大陆法系的中国，的确要在法官自由裁量权方面，有所突破。少一点僵化，去一些政治化，这是我们所期待的。中国法学界大师不足。苏力、贺卫方、白桂梅，专著还是少了些。衡量一人学术功力在于其专著，其他无论职位多高、权力多大、名声多响，皆是浮云。学界中太多无甚材能却尸居其位的虚名大腕。一代大师，开宗立说，成一家之言，殊非易事，非痛下一番苦功夫，难以达致。现实是，成名前有过冲刺，一朝爆得大名，大抵躺在功劳薄上，不思进取。此风一开，官僚主义盛行于学界。上位取钱帛捞名声，此乃第一要事。于是乎梁启超、胡适之、钱钟书等影子再难见到了。

　　《刑法分则的解释原理（上下）》读后感(四)：值得再读的经典

　　读一些老师的书或论文会只有专业性，而读“大家”的书则会有思想高度和专业的高度结合，还有语言的完美诠释，如同这一本《刑法分则的解释原理》，真的是很难得，自己写过论文了才知道，要写成一般人论文水平基本就要磨掉一层皮了。而读书是最简单的过程，只需吸收和接受别人的观点。在刑法学专业的书中，不是太过于理论就是变成实务者写的从业规范，能够真正将理论与实务完美结合的巅峰之作大概就是这本了吧。

　　虽然张明楷老师的观点常常令人又爱又恨，每次读完觉得很有道理，完全被说服了，但是仔细想想又觉得哪里不对，好像是在强词夺理。虽然感觉书名与内容的不符，作者在第一版后记中也提到“只是归纳出刑法分则解释中的13个问题展开讨论”，“仍然有愧于《刑法分则解释原理》这一书名”，但是完全不影响书的内容的经典性。

　　感觉自己只是读懂了读完了一遍，还没有能够真正接受其中的精义，这么经典的作品真的值得再次重读，可能要多读几次才能完全掌握或是能够表达出他的观点。

　　读第一本的时候还很艰涩，读第二本的时候已经比较流畅了，虽然涉及到具体条文时懂大义后会略过。每次读的时候都需要十分的注意力和精神力，不一会就走神了，然后强制自己再把自己拽回来。每天坚持读两三个小时，竟然也读的很快，每本读不到一周就读完了。虽然走神的时候会感到很轻松，但是重新进入的时候却也很享受，就像是漂浮在大海上面，吹拂着清风，太阳暖暖的晒着，自己就是一块吸饱了水的海绵，已经完全吸收不进去了。

　　有时间一定再读一次。同时提一个小问题，有时候这本书会觉得这本书查重真的过的了吗？不是说抄袭，我知道这本书完全都是张的观点。但是文中大段的引用别人书中的观点，为了更好的批判，但是如果在我们的论文中这样做查重肯定是过不了的。说明查重率并不能说明一切问题，改毕业论文查重率下降也不意味着你真正没有抄袭。如果到了一定级别，是不需要完全遵守查重的。

　　己亥春

　　于华政园

　　《刑法分则的解释原理（上下）》读后感(五)：知识框架，2016夏整理（前两章半还没敲）

　　第一章 解释原理与解释方法

　　第二章 分则与总则

　　第三章 “……的，”与“处……。”

四、“处……。”标明法定刑

　　刑种与刑度。

　　刑法分则各本条及其他刑事法律中的分则规范对各种具体犯罪所规定的。

　　对犯罪行为的否定评价、对犯罪人的谴责态度及罪行程度的评价。

　　（1）不是处断刑

　　（2）结果加重犯重于基本犯与过失之和（过失+；存在未遂）

　　（3）刑法分则条文已规定加重法定刑，而本身具不同档次时，协调、公平

　　——对法律“缺陷”，以解释圆满之。

　　第四章 防止漏洞与减少对立

　　一、漏洞与包容不可避免

　　法律实证主义假设：成文法毫无漏洞，以实现罪刑法定原则（成文化、禁止类推）

　　抽象概括的法律条文：从不同侧面加以规定，所以会包容、交叉。

二、避免不应有的漏洞

　　干涉性→费尔巴哈法治国：1罪刑法定2行为，法的安定性、个人自由3法与伦理相分离→谦抑性：1刑法的补充性2刑法的不完整性3刑法的宽容性—自由尊重性

　　立法上：以一定标准、挑选值得科处刑罚的作为犯罪的行为

　　解释中：刑法规定犯罪的实质、正义的标准，可能具有的含义内。（体系解释。）

　　（1）因判断方法不当（大前提、小前提）→违反3’。限制司法权。

　　（2）案件归纳不当（自然主义的归纳、固定化）→应找到正确适用的条文。

　　（3）比较方法不当。因中外刑法体例、表述不同，同一行为对应不同条文、罪名

　　（6）当然解释。262拐骗—盗窃—抢夺

　　（7）限制解释。伪造：280、170；变造173

　　（8）形式的解释。271非法占为己有：行为人一方所有

　　（10）片面解释。266处分财产含交付、承诺、债务。三角诈骗。

　　（11）犯罪结构理解。360、传播SARS

　　（12）刑法与其他法律关系。民刑不是法条竞合。

三、减少不应有的对立

　　1犯罪的复杂、避免处罚空袭→包容、交叉2行为人的行为不是按照构成要件实施→多重属性、多个法益、罪名。——研究犯罪间界限，不能解决问题

　　（一）犯罪间关系

　　·以不同实行行为区分不同犯罪时，仅当行为具相互排斥性质时，区别成为界限。1低程度高程度2单一行为复合行为。——不得？无需。

　　·以不同对象区分不同犯罪时，仅当不能对同一对象双重评价或非此即彼而不能亦此亦彼时，区别成为界限。

　　·单纯以身份不同规定不同犯罪时，仅当身份具排他性且为区分此彼唯一标准时。

　　（二）缺陷

　　区分标准缺乏法律依据。

　　区分标准曲解构成要件，“将熟悉与必须混淆”。

　　区分标准没有现实意义。

　　区分标准增加认定难度。

　　（三）解决方案

　　（1）不必重视区分标准

　　1多余的：构成要件区别；构成要件外区别对区分犯罪无意义。

　　2不可能划清界限

　　3界限模糊&不宜区分

　　（2）正确判断构成要件符合性

　　1法益保护为指导

　　2成立（既遂）最低标准

　　3刑法规范与案件事实

　　（3）法条竞合与想象竞合

　　——抢劫行为的评价

　　236 360.2（修正案九已废除）

　　399.1 232

　　159 271

　　第五章 避免矛盾与保持协调

　　一、必要性

　　刑法整体。与其他法律。

　　进一步，正义、平等。

　　含：法条字面上出现矛盾时，释之。

　　含：解释理由的自相矛盾。

　　二、矛盾现象

　　196 IC卡&冒用他人信用卡

　　237 猥亵侮辱不能强行区分，不能限定为性交以外

　　269 与263

　　280.3 购买居民身份证件（修九前）

　　303 赌博诈骗

　　307.2 当事人教唆第三者为自己毁灭、伪造

　　——1独立性2……3必要的共犯|1共犯从属性基础2期待可能性3滥用防御权

　　385 为他人谋取利益：客观要素；许诺。

　　399 徇私：排除因法素质、政策水平、技能力。

三、基本理念

　　（1）心中永远充满正义（好过大脑一片空白）

　　（2）将自己先前理解置于正义观念之下、相关法条之间、生活事实之中

　　（3）尽可能熟悉所有条文、其他法律中与刑法有关的条文并正确认识条文间关系

　　（5）刑法与宪法、其他法律的协调：结论不与宪法规定宪法精神冲突；保护宪法规定的利益；宪法权利不过于限制

　　（一）法益衡量。以法益确定构成要件的内容，使分则条文间保持协调。

　　（二）法定刑考量。对侵犯相同法益的犯罪，符合用语含义，轻重罪行归入不同法定刑罪状；在行为符合数个构成要件，确定罪名时。

　　（三）犯罪结构考量。犯罪之间保持协调：断章取义；量刑定罪

　　（四）犯罪形态考量。有时此预彼既；先伪造再使用，从一重罪。

　　较重法定刑→较重情节；法定减免→具体衡量。

　　（五）共犯、正犯关系考量。此实行彼帮助教唆。——392

　　第六章 保护法益与违法要件

　　一、犯罪实体

　　形式违法性：刑法规范的违反，但由刑法目的决定

　　实质违法性：来源于对刑法任务、目的的理解

　　违法→违法要素，责任→责任要素，→13’：类型化为构成要件，法益侵害性（后段），非难可能性

　　二、法益

　　与利益、法相关联、可侵害、与人关联、与宪法关联。“犯罪客体”。

　　（一）刑事政策机能（指导立法）：使刑事立法合目的性（保护法益、保障人权）；使刑法处罚范围合理化；刑罚处罚界限明确性

　　（二）违法评价机能：揭示违法性实质；揭示违法阻却事由实质

　　（三）解释论机能：作为构成要件的解释目标：不同理解不同结论；法益变更构件变化

　　（四）分类机能

　　三、确定

　　刑法目的的确定。

　　（一）通过所属类罪确定

　　（二）刑法对具体犯罪的规定

　　通过对法益的明确规定具体犯罪客体要件253

　　通过法条规定的行为特征223

　　通过法条规定的行为结果

　　通过法条规定的行为对象

　　通过犯罪违反的法规内容

　　通过条文规定的孳生、使用、组成之物

四、对构成要件的指导

　　法益；含义。

　　（一）

　　（1）公共危险：不特定或多数人生命身体、公共生活平稳安宁，不含单纯的财产

　　（2）238 现实自由

　　（3）239 行动的自由及身体的安全

　　（5）293 个人身体安全、行动自由、财产、场所自由活动

　　（6）323 含境内

　　（7）319

　　（二）故/过：违法？责任？作为引起法益侵害及其危险，是刑法禁止的对象

　　违法性实质系引起结果无价值。犯构系违法有责类型。

　　行为引起是一种客观事实，主观要素原则上不影响违法性判断；责任层面，不存在独立于违法事实的责任，应围绕违法事实判断责任。

　　对分则的解释系对违法要件的解释→以法益为指导。

　　（三）法益变更对构成要件的影响

　　“流氓罪”→237，变化

　　261 符合法益的解释：消极+积极。生存必需条件、危险状态救助、不能置危险境地。主体、对象不再限于同一家庭成员。

　　253

　　128

　　——不抱守陈旧（错误）观念。

　　第七章 客观要素与主观要素

　　一、要素的分类（与非等同性）

　　违法有责类型：既~，又~（故意/过失）

　　目的、内心倾向也作为违法性判断资料是主观违法要素

　　适法行为期待可能性→对内心的规范判断、是客观的责任要素

　　二、确定

　　主体：身份；能力、年龄

　　（一）故意/过失：主观

　　（二）以……目的：不是故意内容，不是直接故意、间接故意因素。明文规定；不可或缺。普→特；同→似。

　　（三）明知。138’过失。

　　（四）为。

　　主：191为掩、隐性、源。319为偷越用。

　　三、主观要素标明客观要素内容

　　条文明示，且只有具备该客观要素才成立犯罪。312明知

　　主观超过要素不需相应客观事实。

　　四、客观要素标示主观要素的内容

　　构成要件的故意规制机能

　　五、关系

（一）从客观到主观认定。

（二）阶层关系、限制关系。

　　第八章 主观的超过要素与客观的超过要素

　　一、存在主观超过要素

　　一来，主管要素未现实化、不影响犯罪成立、量刑。二来，不要求对客观事实完全认识

　　（一）目的犯

　　1就能直接实现（直接目的）断绝的结果犯（以赌博为业）

　　2还需其他行为（间接目的）短缩的二行为犯（聚众赌博）

　　机能：区分罪与非罪，区分此罪与彼罪

　　存在范围：含间接故意

　　成立范围：不随意限制

　　非法占有目的：不要说（有故意即可）和必要说（与直接故意、间接故意区分）

　　理由：存在不成文要素；[要素的实质、机能]法侵、非可，是否、彼此；同~、~区分；体系解释例证（金融诈骗）；与限定占有说不矛盾

　　A.排除意思·法的：一时用不返还；返还侵可能性；消耗价值

　　.利用意思·经济的：可能具有的用法利用处分——不限本来用途；除纯毁隐一般均可；后用则侵占罪。

　　（三）表现犯。行为反映了行为人内部的、心理的经过、状态的犯罪，在认定时必须将外部的事实与主观心理过程比较否则不能判断。

　　（四）动机犯。刺激、促使犯罪人实施犯罪行为的内心起因、思想、活动（特预刑）

　　机能：系部分犯罪的主管要素；或量刑规则

　　（一）概念

　　过失中无意义。认识可能性，~的内容系法益侵害结果及影响行为违法性的其他客观因素时。等于危险结果时，仅存在双重结果中：物质结果时，非物质结果可能是；无对象时，具体对象可能是，399；直接结果时，间接结果可能是。

　　（二）选认

　　限制处罚范围性质；不是唯一客观要件要素；低于故意；不影响行为人故意的完整内容；只要预见可能性但不是过失。

　　第九章 单一行为与复数行为

　　一、区分意义

　　对行为危险性事前的判断，对作为结果的危险事后的判断。1实行行为=实行的着手=未遂成立

　　事前√，是潜在实行，但只有事后，具体危险，才能溯及地评价，潜转真。2实行的着手=未遂成立

　　→系为限定着手，故认为预备即可（&实行行为与着手分离）。3实行行为=实行着手，还需“紧迫危险”

　　二、分则

　　（1）或、顿号：择一

　　（2）并

　　196.3 盗窃信用卡并使用→使用

　　171.3 伪造并售货输：包括的一罪

　　（3）和、及其：151.2 328 312

　　（5）利用职务便利：385索受型中，都不是独立的实行行为，系对~的描述，是~特定方式

　　（6）违反国家规定：空白罪状。既，又有与对行为的描述：是对行为具体内容的要求。

　　有、和结果，无行为：是一种独立行为。

　　三、争议问题

　　202 复行为犯。作为与不作为的结合

　　239 A.系短缩的二行为犯：一个即告既遂；结果是前一行为的结果。B.绑架他人作为人质的情形亦同

　　279 不必诈骗

　　四、实践误区

　　以独立犯罪行为为前一后续；在实行行为前添加实行行为；在实行行为后ta添加实行行为

　　第十章 “非法”与“违反”

　　并非均系多余；应说明其对成立犯罪的真实、具体含义

　　一、“非法”

　　（二）对违法律、法规的表示。（不是刑事违法性）

　　（三）行为非法性的强调。语感意义，不需查明 155 192

　　（四）同位语

　　二、违反

　　（一）提示违阻 297

　　（二）要求违反行政法规 133 185a.2

　　（1）应否认识法规：行为内容、社会意义、危害结果，并希望、放任，即反映积极侵害法益态度；并非认识到违法性才~。

　　造成以行为结果认识&违法性认识区分故、过。而许多是过失犯罪，本就不需认识。行政法庞杂。

　　（2）对法律的认识：故、过犯罪均要求认识可能性；行政法规→可能性（严格行政责任或除外）

　　（3）对事实的认识：故意犯罪，认识到事实；过失：事实，认识可能性

　　→认识错误：禁止事项的错误系事实；禁止事项的评价错误系法律的错误

　　（1）是构成要素还是违法要素？分类，控制性许可，提高公信力证明、配置资源，是构阻；特许，控制危险，是违阻

　　（2）不正当许可

　　（3）无过错滥发？不成立

　　（五）同位语

　　三、并用

　　第十一章 表述顺序与行为结构

　　一、

　　1行为结构必须符合条文表达顺序方得适用 209

　　3行为顺序不根据表述先后顺序确定而是根据表述内容确定 310 犯，事前

　　二、法律有明文规定

　　（三）“并”“并且”且能表示先后顺序。171伪造货币并出售、运输

　　仅具有逻辑先后顺序时：221捏造并散布；181编造并且传播

　　不能表示先后顺序时：120组织领导参加；犯前款罪并杀爆，并罚

　　（五）“因”“而”。399因行贿谋取不正当利益

　　（六）有顺序：263入户抢劫；131携带……危害公共安全

　　三、

　　（1）表述在前的用语限制了主体有顺序 269

　　（2）条文按手段行为与目的性为表述 160欺诈发行

　　1不排除合而为一的情形 236 237；2行为手段、行为方式仅描述行为内容特征并与目的行为对应的手段行为 219盗诱胁；382侵窃骗占 298扰乱冲击破坏

　　（3）前提行为与后续行为 129

　　在犯罪构成内进行实质的解释。诈骗类：先有非法占有目的

　　（5）犯罪行为的先后顺序不影响犯罪行为的性质时，△▲无必然联系

　　385事后取财。[合法公正性]vs不可收买性，及其信赖。388 388a 163

　　（6）必要时，联系条文规定的性质（注/特）立法理由、条文关系、法定刑

　　229.2中介组织人员，索取、收受，提供虚假证明文件。

　　字面含义/发现含义

　　第十二章 抽象的升格条件与具体的升格条件

　　条文对罪状的一般性描述不足以使行为违法性达到值得科处刑罚的程度，增、特别要求某要素；难以通过增加特定要素；难以遇见具备何种要素使得；能预见但难以简短表述。

　　1抽象的升格条件属于量刑规则。2情节严重属构成要件或升格条件

　　一、

　　（2）存在不可避免：1详尽意味着遗漏；2简短、解释的对象；3现实：整体较重，需具体化；信赖法官裁量的司法体制；我国刑法概括性；附加重视一些情节

　　（3）兜底规定 170 321 兜底规定受具体描述、整体评价的限制

　　二、点的理论

　　存在且能认识；不超出点；点下考虑预防；点之下减轻。

　　消极的责任主义。预防不必要的重刑。

　　问题：累犯升格，受过处理升格，自然单位升格不同（不因不法获利；153相同）

　　三、对升格条件的认识

　　重伤死亡系结果加重犯，过失+。其他？含量刑规则、加重构件，不含过失

　　（一）不需认识的内容：首要分子（过错不影响）、多次、孳生、报酬、数额（特）区

　　（二）抽象条件的认识

　　事实：不需认识类；结果加重犯类；财产损失，有具体认识；加重结果之外的事实，需认识。

　　评价：系构成要件认识的错误&违法性评价的错误&无意义的错误？

　　（错：自然物理的；社会意义事实-淫秽物品；规范事实，需进行法的理解的要素；规范评价，典型的违法性认识错误；法的概念（-摄）

　　——情（特）严认识的错误：不是事实认识错误，系违法性认识可能性下，是对事实评价的错误。

　　（三）数额

　　罪行规范对事实的组织需结合责任（过财损）；更不得升格，系间接处罚

　　（四）具体升格条件的认识

　　其中的加重构成要件需认识；客观要素（才是故意的内容）为加重的违法性提供根据，应当具备非难可能性；责任主义+历史传统；结果加重犯本系结果责任残余

　　（五）对象错误时

　　同一→多个：处罚空隙；多个→同一：违反责任主义。

　　选择性构成要件要素之间：基本犯√→加重情形√

　　另视为抽象事实错误：在具归责可能性范围内认定犯罪适用法定刑。

　　第十三章 注意规定与法律拟制

　　一、注意规定

　　部分内容注意规定：“明知” 310 312

　　二、法律拟制

　　使原本不同的行为以相同行为处理。仅适用明文规定的情形，不得扩大。

　　法律经济性，196.1对人 289 362；两行为对法益侵害的相同相似性。

　　“司法拟制”系法院判决理由的拟制。

　　三、区分意义与方法

　　是否修正、补充了基本规定，将不同行为同一看待；理所应当与推而广之；注意规定以基本条款解释，法律拟制以用语含义解释

　　（1）批判偏离研究方向、目标；损权威性；不溯且成本高；解释水平

　　（2）方法上，不应未考虑多种可能性凭第一印象以字面解释为唯一结论再批判

　　（3）善意解释刑法和提高解释能力

　　（5）对刑法的忠诚

　　（6）以解释促进刑法。实践中，逻辑上

　　第十四章 普通法条与特别法条

　　法条竞合：一行为同时符合数个法条规定的犯罪构成要件，但从数个法条逻辑关系看仅能适用其中一个而当然排除其他。

　　普通刑法与特别刑法；同一法律的不同条文。

　　“本法另有”；犯罪本身复杂。→因某些要素，设特条。

　　一、关系

　　（一）想竞：因案件事实。数个法益侵害事实。科刑上一罪。

　　法竞：因刑法规范，必然。一个法益侵害事实。单纯的一罪。

　　三点：类罪划分不一定准确，特条过多；二者此消彼长；二者存否交叉关系取决于如是否承认吸收关系。但除封闭的特权条款，即使难以区分，结论也无差异。

　　（二）特别关系与交叉关系

　　[日]山口厚：法条竞合含包摄关系和交叉关系（择一）。系构成要件的交叉。

　　（三）与补充关系

　　为避免基本法条的疏漏，补充规定犯罪。

　　构件少于、要求低于、或存在消极要素。

　　——认定为特别关系即可

　　（四）与吸收关系：法条吸收法条

　　包括的一罪：实行、预备未遂；正犯与狭义共犯；吸收一罪均不同

　　（五）与包容关系

　　二、处理原则

　　有条件、例外地重优轻：系公平；非重刑主义

　　相异间：特法；同一法律条款间：特优、重优（明文或未禁止）

　　三、适用前提

　　（一）完全包容关系：以完全符合为前提

　　（二）部分包容关系：133 233

　　“数额较大”对成立起作用，不必符合

　　（三）特别法条内容不周全

　　（2）立法疏漏 280 375

　　（3）为限制处罚范围

　　第十五章 并列与包容

　　因犯罪复杂性、语言局限性，为避免分则的浩繁

　　一、两种以上可选择要素并列

　　（一）单一行为、对象、目的并列

　　（二）并列规定的要素系不同内容、情节、事实

　　区分选择性还是同时具备。实质上：值得科处；相关类似犯罪比较。文理上：或、并、“和”

　　二、一个犯罪几种行为类型的并列

　　（一）所有行为类型共有的要素&某类行为特有的要素

　　不具备是否可罚；具备与否法益侵害程度；如何理解符合法条含义；与相关法条协调

　　（二）实施几种类型中的行为但并不完全符合某一行为类型能否综合认定

　　三、几种犯罪的罪状并列

　　1行为完全符合具体犯罪的全部构成要件

　　2实施不同行为不符合各个犯罪又不具重合内容，不能相加为一个行为。

　　存在重合内容时，在重合限度内可评价为轻罪

　　四、包容：同一条款的两个要素、两种情形间

　　128 持有（私藏） 352持有（携带）

　　237 强制猥亵（侮辱）（修正案九修改）

　　238 （扣押）拘禁

　　253.1 （出售）非法提供

　　315 殴打（体罚）

　　五、疑难问题：有些要素可选择或必须同时具备或同位语？

　　不必人为限定，可得妥当结论。

　　162 隐匿财产不宜限为对负债表虚伪记载

　　270 非法占为己有=拒不退还

　　306.1 威胁、引诱证人违背事实改编证言不宜属于“或者作伪证”

　　310.1 为犯罪的人提供隐藏场所、财物属于帮助其逃匿

　　第十六章 用语的统一性与用语的相对性

一、统一性

　　同一个用语，在同一部刑法典中具有完全相同的含义，应作同一解释。

　　“特定的措辞”：无争议、异议/解释性规定的用语“本法”“本章”

　　同一个用语，在不同条文款项中具有或必须解释为不同含义；或存在用语针对不同行为、对象具不同含义（隐匿毁弃开拆：信件、明信片）。→具体地考察每个用语在所处条文中的含义，而不能试图固定一个定义适用于所有法条。

　　用语的多意性、有限性导致相对性：选择已有用语或不同含义。

　　犯罪的复杂性、刑法错综导致相对性：非法提供111 177a/253a

　　解释的目的性，限制解释、扩大解释的必要性导致相对性：法益、自由保障

　　“有利于立法者的假定，良法、正义之法”

　　“解释结论—法律条文的含义—正义观念之下、现实生活之中、相关条文之间”

　　“是解释带来的不圆满，而不应批判刑法。”

　　第十七章 普通用语的规范化与规范用语的普通化

一、规范用语、刑法专业用语；刑法中普通用语；日常生活用语。

　　二者间界限动态稳定；在二者间，解释刑法用语的真实含义。

　　1刑法由语言表达：描述犯罪行为的类型，表达刑法的正义理念

　　2刑法明确性的要求：预测可能性、行动自由

　　3裁判规范、行为规范：国民理解、普通用语

　　→条文具有规范的含义，表达简明；裁判机能（便于操作）；普遍适用性要求规范用语。

二、普通用语的规范化

　　应揭示普通用语规范意义而不能完全按照字面含义理解。

　　以本身含义为依据，描述的犯罪类型本质，刑法规范的目的。

　　代为保管、遗忘物、贩卖、窝藏……

三、规范用语的普通化

　　1某些情况下对规范用语只能从普通意义理解

　　2判断规范的构成要件符合性时，必须使规范用语的规范意义与用语指称的对象在一般人心目中普遍意义进行沟通

　　3规范用于表述简短；狭隘、不精确、不真实

　　（一）法律的评价要素：必须以相关法律、法规为依据

　　（二）经验法则的评价要素：危险方法、危害

　　（三）社会的评价要素：社会的一般观念。特别残忍、淫秽物品

　　（1）认识到作为评价基础的事实，一般就认定认识要素

　　（2）原则上。故意的成立，自然物理，外部，社会意义

　　（3）所属的外行人领域平行评价：具体化在规范概念中的立法者评价。规范概念的实质与规范概念所指示与犯罪相关的意义。