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《送法下乡》读后感10篇

2022-04-04 03:32:10 来源:文章吧 阅读:载入中…

《送法下乡》读后感10篇

  《送法下乡》是一本由苏力著作,中国政法大学出版社出版的平装图书,本书定价:29.00元,页数:466,文章吧小编精心整理的一些读者的读后感,希望对大家能有帮助。

  《送法下乡》读后感(一):读书笔记

  导论:四个问题

  作者在导论中就本文研究中国基层司法制度的原因做出了解答,他提出了四个问题,并分别作了回答。

  一、 为什么研究司法?

  1、中国应当实行法治,然而法治的理想必须落实到具体的制度和技术层面,没有具体的制度和技术保障,任何伟大的理想都不可能实现,甚至会有重大失误。而那些重大原则并不能完全保证法治可欲结果的出现。

  原则是具有局限性的,所谓的基本原则并非先验原则,这些原则是后天性的,很难就是终极真理;一般原则由于抽象可能毫无用处,原则由于模糊性会产生冲突,而解决冲突的方法必须靠司法。

  司法是从原则转为实际规范的中介。

  2、司法实际上是一种具有立法意义的活动。一个司法判决,无论其是否意图作为立法,客观上都对此后的这一问题的司法构成一种约束和导向。司法判决具有法律规则的作用。司法对于当代中国的法治形成和发展有重大意义。中国正处于变革时期,中国内的差别很大,要保证法律规则的统一性、普遍性、一定的前瞻性,同时又不失灵活、现实性,司法具有立法无法代替的优点

  我们打破法条主义的司法和立法概念的分离,承认司法的现实。对于变革中的中国具有重大意义

  二、 为什么研究基层司法

  1、 中国的问题仍然主要是农村的问题,法律的最终目的是社会福利,如果不了解普通人的喜怒哀乐。不从日常生活中考察他们的需求,只从法治的原则概念出发,那么由此产生的法律不仅可能是伪劣的,而且是假冒的。

  2、 现代法律适用于城市陌生人社会,在农村熟人社会中很难运作。中国的司法研究很多都与中国基层社会无关。

  3、 中国基层法院是中国法院的重头。我们对这些真正影响普通百姓生产生活的法院并不了解

  三、 为什么研究中国的基层司法?

  当代中国的问题本身就具有正当性。法律是实践的,是要解决问题的,是要解决我们的问题的,是要解决我们眼下的问题的。不论中国法治未来如何,我们先要解决当代中国的问题。即使要移植法律,也需要移植适合当代中国发展需要的。我们不能完全依靠自己的理想去设计,因为我们的理性是有限度的。“为万世修太平”的理性隐含的是一种权力意志,追求的是知识霸权,隐含着对他人对后代的权利的剥夺。

  1、 研究中国问题,不会使我们获得的知识失去普遍的意义。中国的问题是地方性得到,任何一个国家的经验和知识都曾经是地方性的。从地方性到普遍性之间从来没有而且永远都不会有截然的界限。

  四、 法律学术的意义

  1、 法学研究和中国法治两者之间有着互动、辩证、相互强化的关系

  2、 中国法学的发展现状非常不能令人满意,一旦中国社会法律实践和理论不符,都会用应然的论点代替实然的分析。法学基本上是在炒西方的冷饭。

  3、 在基层司法,西方法律学界是一个空白:欧陆法学以立法为中心、司法的知识比较少;英美的法学以司法为中心,司法的知识在理论体系中得到了凸显,但其司法哲学主要围绕着上诉审法官的司法意见展开。在对初审法官的实践和经验的研究总结有巨大的理论空白

  4、 中国学者具有巨大的优势:中国司法制度直系血亲来源于欧陆法系,法官需就事实争议和法律争议做出决定,形成了一系列处理事实问题的制度和技巧。比如合议庭审理案件可能限制了法官的裁量权。比如中国地区差别极大,一方面需要统一的法律作为指导,另一方面为了保证有效执行,“合情合理”。而在这些方面,$中国对于法官缺失经验性研究,有很多误解,与法学家概括描述并不完全相同。

  第一编 司法制度

  第一章 为什么送法下乡

  第一章开头给出了一个非常有意思的村民还贷案,法庭需要下乡开庭,由此引发了这样一个问题——为什么我们需要送法下乡?

  难道我们不能强制传唤村民吗?中国国家力量不是过于强大吗,传唤村民应该是一件简单的事情啊;国家在乡里设立了人民法庭,但是下乡收贷不是法院的义务啊,并不能总用“中国法院与当地政府总是有一种密切的关系,司法事实上还不能完全独立”来回答这个问题,而且这个解答其实是这个问题的同义反复;也不能用乡镇工作复杂、众多,所以要下乡来解释这个问题,实际上县镇政府的工作作风是非常稀松的。

  也不能用中国的文化传统来解释,人们并不会盲目长期坚持某个具体的传统,完全不考虑效用。这样的送法下乡其实是个苦差事,而且并不能回答这个问题。

  其实,送法下乡从一开始就是一种权力运作的战略。今天的司法下乡其实是为了保证和促进国家权力向农村有效的渗透和控制。司法下乡是本世纪以来建立中国现代民族国家的基本战略的一种延续和发展。

  可是中国为什么还需要这样做呢?她不是已经拥有了无上的权力吗,为什么不能以“形式理性”的正式法律和程序来贯彻国家的意愿呢?反而要去靠“送法下乡”这一实际上违背了形式理性的方法呢?

  按照福柯的理论,权力运作的末梢在一种权利和另一种权利交界的地方。地域特点和地理空间可能影响权力的运作方式。

  由于乡村地处偏远,乡村的自然空间改变了国家权力和个人权力的强弱关系:这里是国家权力的边缘地带,在这里不存在一贯的、毒霸的权力支配关系。孱弱的个体力量成为了强者。而乡村的人文空间同样改变了这种权力关系:乡土中国的熟人社会中,国家只是一种概念的存在,国家的权力没有太多的根基,国家权力被视为是外来力量,“胳膊肘向里拐”是一个普遍现象。

  在这样一个自然空间和人文空间中,从地方政府散发的国家力量来到这里似乎带有隐喻意味的“沙漠”边缘,“强弩之末势不能穿鲁缟”。

  这样一种环境中,什么构成伤害,什么构成威胁,什么构成制裁,在乡里和在城市并不总是一样的。其实,名义上至高无上的国家权力事实上是有限度的。

  所以送法下乡成为了一种国家权力试图在乡土社会创立权威并使之得以真正实现的战略性选择。这样可以创造一个具有示范性的先例,在一个国家权力相对松弱的地方造就这种局部的权力支配优势。

  但是这样一种建立局部的支配性权力关系的方式是具有风险性的,所以调解成了有效的技术和策略,严格的法定程序势必不重要了,案件制作术几乎成为了一种必然。原因就是这是实施权力的有效工具。由于法律有关的知识、技术、策略并不足以保证权力有效实现,所以需要一种有效了解权力所要影响对象的知识载体——往往就是村干部

  所以村干部的出现不仅仅是习惯,而是由于其代表并拥有了权力运作不可缺乏的一部分知识,是在这样一种场景下不可或缺的一部分,代表了一种与国家正式法律权力不同的另一种结构性知识,支撑着国家权力和法律在乡土中国的运转。而村干部扮演这一角色也可以是自己获利,可以借助权力强化自己的地位;可以借助村民的权力来强化自己对于国家的地位。

  由于村干部的在场,游戏规则发生了改变,法学家所主张的法律严肃性势必减少,熟人之间只需很少的法律。一旦送法上门,法律结果和法律程序的威严和权威势必削弱。也不并不是法官的素质不够,而是这种社会结构和国家司法权在乡村运作时所依据的权力结构决定了司法专业化这一理性愿望很难真正落实。另外,村干部甚至完全可以利用自己的知识和权力来对付国家

  所以法院和信用社似乎成了原告,村干部成了调解人,借贷者是被告。案例中令人奇怪的情景也就不足为奇了。

  结语:

  中国近代以来一直进行的民族国家的建立虽然在总体上已经完成,但在许多局部地区尚未实现,这至少是部分造成法治未能或不能在中国农村真正确立的一个基本制约。

  改革开放以后,国家权力在农村地区某种程度的退出使国家正式权力在某些地区对乡土社会的影响有所削弱,这也就是为什么必须送法下乡的重要原因。

  司法在当代中国不可避免的具有很强的政治色彩,它的功能不仅仅限于西方经典司法理论对司法功能的界定:纠纷解决和规则确定,而是现代民族国家建立的一个重要组成的部分。

  西方的法律原则或实践不等于中国法律的现代性,不能因为这个就证明我们无法在当下讨论当代中国法律的现代性,只能在畅想中讨论未来的现代性。我们必须从中国当代法律的实践中考察它的现代性。

  第二章 法院的审判职能与行政管理

  作者一开始质疑了贺卫方老师的观点,我们在批评法院审理问题的时候,不能将审判制度和行政管理制度混淆,不应该把法院内部管理的问题都归因于法院某些审判制度,夸大法院某些审判制度的问题或弊端。于是作者提出了自己的基本观点:法院不可避免地会面临一系列内部的行政事务,因此法院行政管理制度的设置具有其自身的合法性,但是法院内部的这种行政管理制度有可能侵入、侵蚀审判制度,造成正式审判制度的变形。法院的审理问题可能是行政制度造成的,而并不是没有审判制度本身。

  作者先介绍了中国法院的两套制度及其结构:审判制度(独立审判员、合议庭、审判委员会)和行政管理制度。在行政管理制度中,作者指出,院长和副院长不仅要承担许多与审判有关的行政管理工作、还必须承担与法院工作并无直接联系的行政管理工作,还有更多的其他非正式行政性的、事务性的工作。中国法院行政化的问题正是由于法院系统内部有两套分别来处理两类不同问题的制度,在实践中这两个制度发生了职能的交错和混合,而没有实现分工。

  实际情况中,法律明文规定的审判制度在实际审判过程中发生了重大变形,形成了中国法院审判过程中发生了重大变形,形成了中国法院审判的实际的、尽管是非正式的制度。实际情况如下:

  首先,审判制度和行政制度混同。一个案件的审理实际上并不是承办案件的法官或合议庭做出最后的决定,而是必须逐级请示至院长。一旦形成了惯例,行政性领导有时候就能够直接插手,对案件结果产生重大影响。

  其次,不仅审判职能和行政管理职能混同了,更重要的是审判制度成为了法院行政管理的附属。独任法官、合议庭和审委会事实上、而且原则上必须是在庭长、院长的领导下进行审判活动

  再次,一级法院的审判决定实际上成为了一个在该法院内部逐级审判过程的产物,不仅法官的审判权被分割了,而且法律规定的这一级法院的审判权也被高度分割了。

  而且,之前推出的法官任免体制反而恰恰强化了这一非正式审判制度的正式制度。

  除了法院审判决定的行政化,法院两种制度的交叉还产生了其他的特色——民主化的集体决策模式。作为一种非正式的制度,从起诉到做出裁决,在这一审判决定过程中,审判决定权的行使被分割了,审理和判决并非集中于任何一个组织或者个人手中。这种决定权的分散化,在一定意义上是一个民主的集体化决策过程。而这种审判民主化带来的后果往往是没有哪一个人对案件结果负最终的责任,而且也难以要求个人负责。于是形成了各个法院都普遍运作的非正式制度——庭务会

  结语:

  作者批评了中国法院审判制度成为法院内部行政管理体制的附属这一现象,但作者认为我们不应该就此排斥法院行政管理的问题,中国的法院问题不仅仅是审理制度的问题。当今中国法院或者司法改革不能将法院内部的行政管理体制的改革排除在外。

  作者认为,中国法院的问题也许并不在于它有大量的行政管理事务要处理,而在于法院的行政管理制度和审判制度在职能上的混淆,没有实现职能分工,没有以法院对于其所在社会的基本功能或者宪法功能为中心进而实现法院的诸多功能的分工和剥离。

  所以,作者不赞同要废除法院内部的审判委员会,他认为如果废除审委会,并不能解决行政制度的问题,只会进一步强化法院目前的行政化色彩,导致审判制度的问题反而更大。

  法院的审判方式和体制改革首先应该从制度功能分离入手。搞审判方式的改革和解决法院财权和人事权很不够,如果不注意两类制度的职能分离和调整,目前中国法院具有的行政色彩也难以弱化,可能变得更具有行政色彩

  第三章 基层法院审判委员会制度

  对于基层法院审判委员会制度,作者表示中国法学界不应当放弃自己的独立的实证研究和理论思考,不应当仅仅由于一个制度具有“地方特色”而简单予以肯定,正如不能因其“同世界接轨”而简单地予以肯定一样。

  目前主张取消审判委员会的根本论点大致有二:1、世界通例中都没有法院审判委员会这一制度;2、法院审判委员会这一制度不利于司法、特别是法官的独立审判。

  对于第一个论点,作者认为,一种制度得以长期且普遍的坚持,必定有其存在的理由。虽然各发达国家均无审委会,但是审委会在中国长期坚持必定具有合理性。根据哥德尔定理,所有的归纳总是不完全归纳,知识是没有终结性的。并不能因为没有审判委员会制度是世界通例我们就推翻这一制度。

  对于第二个理由,不可能有只有优点、没有弊端的完美制度。任何一个制度都可能在独立审判上是有不利的。

  为了研究事实上这一制度是否不利于司法,作者选择研究了法官自己对审委会的评价,被调查对象为初审法官。作者介绍了审判委员会的构成和运作和研究对象——法官对于这一制度的看法。在调查中,作者没有法官对这一制度的功用和必要提出质疑。总体看来,他们认为审判委员会对于他们是利大于弊,认为应当坚持

  是因为他们接受这种制度天然合理性,完全缺乏合理性质疑和挑战能力吗?事实上,历史告诉我们,往往是那些长期生活在某种不当地限制了个人自由和创造性的制度中的人会最先最深切感受到这个制度的弊病,从而最先要求变革,并且总是会以各种日常的行动实际改变着这一制度。

  法官是在审判委员会制度中有既得利益吗?就法官总体来看,不可能比立法者、学者甚至普通民众更缺乏社会正义感或良心。社会上好人和坏人都是正态分布的。

  法官们支持审委会的理由大致如下:

  他们认为,在目前的情况下,如果一律实行法官独任审判或合议庭多数法官决定,很容易造成司法腐败或者司法不公。对滥用权力缺少足够的制约和监督

  其次,审委会在某些地方已经形成了或有可能进一步起到在一个辖区内统一执法标准,提高法官职业素质的作用

  再次,基层法院面临着一个非常现实的问题,必须主要依据现有的这些在文化和业务素质与理想法官都有一定差距的法官来处理和解决当代中国基层社会的最大量、最普遍的法律纠纷。审判委员会显然是法院内部一个提高法官司法素质和水平的可能的制度设置。

  但是,虽然法官提出了上述理由,他们又为什么要放弃放弃自己行使的权力,放弃了他们的司法独立和自由呢?

  他们需要通过审委会来抵制人情和保护自己。在中国,法院和社会之间没有一个为保持司法不受各种干扰的隔离带,中国的司法或者其他体制还没有为法官提供足够的制度保护来回避风险,审委会成为了他们的避风港。

  所以,在中国目前现实的情况中,审委会制度可以说是一种为解决中国具体的现实问题之必须方法。

  但是审委会制度本身也有不少问题:

  1、审判委员会专业性不够强,院长和副院长无论有无多少司法经验,但是在各法院都是审判委员会委员。许多时候院长和某些副院长并不具有长期和比较丰富的司法实践经验,实际上审委会被当做是一种行政的或者准行政的职务待遇,往往同任职法院任职的官员的行政级别相联系,势必降低审委会作为一个专业技术制度的功用。

  作者提出了自己的解决办法:并不一定是任命更多的具有专业技术职称的法官担任院长和副院长,更重要的是在改变法院类似于行政机关的组织方式,将审委会同行政级别脱钩,强化作为法院业务机构的功能。

  2、由审委会最后决断的案件数量偏多。实践中,由于法官专业素质的限制,特别是由于中国社会转型出现的新案件和涉及地方利益的案件,使得法官也不得不提交审委会审理。

  作者提出的解决办法:参考美国最高法院,保持现有独审法官或合议庭请求审委会讨论案件的权利,但同时要求承办法官或合议庭提出参考性判决意见,最后由审委会决定问题是否重大、需要由审委会判定。

  作者又分别举了民警开枪案和断腿案两个案子,反映出了审委会在这两个案件中的作用。

  在刑事案件中,反映出了中国转型期一个深刻、重大的矛盾,现代法治社会的逻辑以及对法院的要求在很大程度上是严守“程序正义”,而在传统农业社会中形成的逻辑和对法院的预期却是严守“实质正义”。当出现天灾人祸的时候,普通人更习惯趋向问题道德化,要求法院作出回应。中国的法院无法抵挡这种强大的社会压力,无法恪守法律要求遵循的程序正义的逻辑。法官为了保护自己,只能把权力上交给审委会。

  民事案件中,如果就案判案,无法解决问题,不仅可能导致严重的社会后果,而且由于执行不了,法院的权威就会丧失殆尽。由于执行要涉及到许多部门的相互间协调和合作,由审委会讨论决定,并由法院出面协调几乎是唯一可能真正解决问题的途径。

  在目前情况下,中国社会缺少解决天灾人祸的风险分担机制和社会保险机制,仅仅靠规则,无法发挥作用而且即使有这种风险分担机制,民众还一时不习惯以这种机制的逻辑来看待问题,更不用说利用机制来解决问题。一有问题,就要求政府解决,即使要求法院解决,也是要求法院以一种行政部门的方式来解决问题。

  所以目前,中国的法院和法官更注重实际纠纷的解决,这种偏重使得他们必须考虑法院判决的执行后果,势必出现贺卫方老师指出的法院行政官僚化问题。为了协调方方面面,不知不觉地进一步强化了自己的行政机关色彩。

  在目前中国的社会中,法院需要在落实和形成规则、解决纠纷中如何选择呢?中国社会中,人们还是习惯将法院仅仅视为另一个解决纠纷的渠道或者部门。中国社会对实体正义和严格责任高度期盼,强调案件的圆满解决,迫使法官无法仅仅依据规则办事,而必须以解决纠纷为中心,也必须又要一个更有权力的机构来真正解决纠纷。审委会得以存在并获得某种事实上的正当性,有着深刻的社会结构性功能性原因。

  结语:

  我们不能笼统认为审委会制度在目前不利于司法独立和司法公正。

  要实现司法独立要涉及到三个方面:一、要有一套支持法官行使决断权而又不给法官本人带来太大损害的制度、二、要有一套有效的制约机制来防止法官利用权力谋求利益。三、裁断者必须有一套相应的决断纠纷的专业技能。

  强调法官独立审判并不是司法公正唯一的保证,司法独立不是要求法官不受制约,而是不受社会认为的不当的,有碍于司法制度化实现社会公正的制约。司法独立是一套契合于社会中的相互配合和补充的制度,不是靠哪一个制度就能完成,它的实现既要排除我们通常意识到的行政权力的干涉,还要排除社会舆论的不当影响,甚至要排除学者政治家以改革的名义的干扰。即使现在废除审委会制度,中国司法独立就能进一步吗?中国百姓历来善于找到方法规避强加于他们的制度变革。制度的形成是长期积累的,正如《让子弹飞》里所说,“步子迈大了,容易扯着蛋”。若将“而今迈步从头”付诸实践,只会成为现代的西西弗斯。

  第二编 司法知识与技术

  第四章 初审法院和上诉法院

  作者认为司法知识是具有地方性的,若强调普世的知识,就可能固步自封,甚至会以真理的名义把这种自己认为普世的知识强加于人。任何普适性的知识都是从地方性知识转化来的。意识到了知识的地方性也就意识到了我们的知识和认识能力乃至生命的局限,增强了我们的反思、敏感和自我批判能力,不免走向封闭并不会发生,反而会不会走向封闭。

  司法的知识不可能是人的理性对永恒真理的清晰发现,而只能是法官的司法实践的产物。任何司法都是附着于一定的时间和空间上,由此产生的知识都是地方性的。作者对司法谱系知识做了简单的勾勒:

  欧陆国家,法理学关注的核心问题是立法问题,是法典的编撰,这种传统是由于一系列社会条件,欧洲疆域不辽阔,民族单一等等,通过立法解决全国秩序问题相对容易。

  而美国的法学是以司法为中心的法学,是特定社会政治制度创造出来的,是由于疆域辽阔,很强的自治传统,三权分立等等原因。

  所以我们可以发现,司法的知识的正当性和有效性都是与产生这些知识的制度和问题相联系的,我们不应忘记知识产生的制度条件和具有地方性的特点。

  然后作者指出中国的基层法院和上诉审法院有很大的不同:

  1、上诉审法院不开庭时主要根据初审法院的卷宗;2、上诉审法院主要关注“定性”,根据公文化的文件作出判断。所以上诉审法院和基层法院对案件审理有很大的差别3、初审法院和上诉审法院法官考虑的因素不同,初审法院必须考虑上诉审法院的判断。4、法院法官素质不同。5、上诉案件和未上诉案件有很大的区别

  所以主要以美国上诉审法官的司法经验和技术积累起来的司法知识不可能适用于中国的基层法院法官的审判实践。现有所谓司法知识和技术绝大部分都是围绕上诉审发展起来的知识。由于基层法院与上诉法院的制度空间不同、面临的问题不同,这些知识很难为基层法院的法官所使用。

  从上面的分析,我们可以发现,中国基层法院在这个世界中成为了一种不可替代的独特性,这种独特性必须深入到中国的基层法院运作的语境中,才能真正感受,一些看来完全必要、完全符合道理甚至情理的司法改革都给中国的基层法院的运作带来了极大的实际困难。引入司法抗辩,在一个几乎没有律师的社会环境中,如何实施?要求双方举证,熟人社会如何举证?法律援助能援助到遥远的乡村吗?这些问题必须由现实中的基层法官寻求解决。

  在中国,以行政为主导的官僚政治文化对法院系统进行了渗透,中国基层法院不能摆脱他的行政性,在司法系统中,初审法院和上诉审法院都有官僚制的一面。初审法院和上诉审法院的差别应该是分工的差别,他们之间具有相互的不可替代性,而在中国,这种共识缺乏严重,对中国基层法院的司法知识和技术发展和积累形成了制约。

  结语:

  在中国基层法院这样一种制度空间定位和社会空间的定位,随着基层法官对自身利益的追求,凭借着他们的创造能力,有可能产生一些特定的司法知识和技术。认真研究中国法官、特别是基层法官在解决纠纷上所体现出来的种种智慧和知识是具有意义的。

  第五章 纠纷解决和规则之治

  作者在开头提出了一个问题:法院的基本功能究竟是落实和形成规则,还是解决纠纷?或者在两者不可偏废的情况下以何为重?

  规则统治是现代法治的核心。在大陆法系国家,规则的统治主要以韦伯所说的“形式理性化”来制定法规为中心。在英美法系,规则统治是在法官审判具体案件的副产品。现代以来,良法之治已经被规则之治代替,良法恶法的问题由立法部门承担,法官采取了自我克制的态度:不在其位不谋其政

  但是在当代中国农村基层法院,仍然以解决纠纷为中心。

  作者提出了两个司法案件

  1、断绝母子关系案

  通过这个案件,我们可以发现,在中国,基层法院法官在处理司法问题时候,一个主要的关注就是如何解决好纠纷,而不是如何恪守职责,执行已有的法律规则。法官对这个案件的处理进路、思维方式和解决办法是完全实用主义导向的。法官在各种条件的制约或支持下,权衡各种可能的救济,然后作出一种法官认为对诉讼人最好、基本能为诉讼人所接受并能获得当地人民认可的选择。

  在这里,诉讼根据、法律规定的法官职责、有关法律的程序规定和实体规定都不是那么重要,重要的是要把纠纷处理好,结果好,保一方平安有关的法律规定往往只是法官处理问题的一个正当化根据,或是一个必须考虑甚或是一定条件下必须有意规避的制约条件。

  2、老年夫妇赡养案

  在这里我们再一次看到法官在努力解决纠纷,而不是确认法律规则甚至,由于对于解决纠纷的关注,法官忘记了一些司法的基本规则,在一种广泛意义上,违背了不告不理的基本司法原则和法官的制度角色。

  法学界和基层法官在案件中关注的问题是不同的,学者不关心纠纷的解决而仅仅注意规则。但是事实上不可避免地要关注纠纷或争议如何处理。另一方面。基层法官并非没有不关系法律规则,法律对于法官还是构成了强有力的制约,但是法官为“超越法律”做出了很多努力,因为法律似乎并没有起到节约交易成本的作用,反而增加了成本。有关的法律规则与案件处理是脱节的,为了处理得当,法官必须调动运用个人智慧在法律规则之外或法律没有明确规定的地方做出努力。

  基层法官关注的是解决具体问题,关注的是结果的正当性和形式的合法性,关心的是这一结果与当地社区的天理人情以及与正式法律权力结构体系相兼容的正当性。他们具有很强的实用理性倾向,他们是结果导向的,不是规则导向的,是实质理性而不是形式理性。

  但是中国基层法官为什么要关注纠纷的解决呢?

  由于中国农村的社会条件,只有考虑到具体的问题,并保证这些琐碎问题能够得到落实,一个案件和一个纠纷才能真正解决。如果仅仅只靠法律作出一纸判决,不考虑具体的问题,那么判决或处理措施在法律上可能很正确,很有正式制度的合法性和正当性,却很难得到落实,最终没有实现规则的治理

  在断绝母子关系案中,如果简单依据法律规则解决,虽然少了一个案件,但是纠纷依然长期存在。中国政府对于农村基层的统治相当薄弱,国家力量无法将自己希冀的法律秩序和法律规则切实有效地向下贯彻落实

  在赡养案中,由于执法力量的薄弱,中国法院目前的特点之一就是它必须考虑自己能否执行自己的决定。法官的指导和法律的威胁下,通过双方协商达成的协议一般要比法院的强行判决更容易切实执行。法官不愿意一而再再而三陷在没有多少趣味的案件中,而且中国基层法院与当地社区有很强的联系,因此在一定程度上分享了该社区之情感和伦理,不愿意这样的案件在自己周围重复发生。

  因此,中国基层法院法官面临的问题不仅是如何决定更为公正、更符合规则的问题,而且要考虑决定之后如何才能得到实际贯彻落实的问题,就不得不将这些就制定法的规则上看非常整齐的但是实际处理非常复杂的问题尽可能以某种并不一定符合法律规则和法官制度角色,但是能够化解纠纷的方式解决。

  表面上看,法官的这种解决纠纷的导向所表现出的特殊主义是以牺牲规则为代价的,但是这种结论只是在假定唯有制定法的规则才是规则并认同其天然合法性的前提下才可以得出。如果从另一个角度看,在这两个案件中,法官的思考和处理未必是没有规则指导的,在某种意义上,这位法官遵循了当地的规则。

  似乎在我们看来,法官违反了“不告不理”、“救济方式由原告提出”的规则。但是实际上,当一个全国性的制定法规则,一个主要以城市社会的交往规则为主导的全国性法律的规则体系被确定为标准参考系之后,出现了地方性规则和全国性规则之间的冲突。

  正是由于全国性规则的正统化地位以及他的支配力,才使得法官判决对地方规则的任何迁就成为了违反规则的,注重解决纠纷的,都是牺牲规则为代价的。遵循规则和纠纷解决的冲突实际上市现代化和现代民族国家之构建带来的,在现代民族国家的形成过程中,地方性规则逐渐失去了正统性。

  所以法官是否严格遵守全国性规则的问题并不是一个道德观念的问题,也不是一个法官的素质问题,在这样一种社会环境制约下,法官养成了这样的习性、积累的相关的知识,形成了这样的司法传统和风格。所以对于提高法官素质的措施,作者不认可重新强调规则重要性等方法,笼统地介绍具有普遍真理性的司法原则和司法知识不是对症下药。

  真正要实行规则之治,一个非常重要的前提条件就是规则之治的治理对象本身具有一定程度的规则性。而这种规则性不可能通过我们制定规则,将不规则的现象纳入一个规则的条文就可以解决。

  结语:

  于是,似乎产生了一个恶性循环:规则之治的一个前提是社会本身具有较高得到规则化、而社会的规则化又必须依凭规则的统治才能塑造。

  然而法治是现代化的一部分,只有现代化重新塑造我们的生活世界和作为生活世界一部分的我们的,然后作为规则的法律才可能比较有效的起作用

  规则是附着在非常细小、不起眼的制度和因素中才得以起作用。现代社会对规则的确认并不是一个规范性要求,是一个过程,一个实践的问题。法治的建立不在于统治者坚定的决心,是一个社会自身重塑和整合的过程,一个系统的制度、机构和环境的形成。

  第六章 纠缠于事实和法律之间

  作者介绍了一个司法案例——耕牛案,这个案件其实与事实争议无关,与司法的格式化有关。

  在这个案件中,“搭伙”的概念在《民法通则》上不是一个认可的概念。法官要使得自己此后的一系列决定都具有合法性,首先就必须依据这套制定法概念系统来处理案件,用一套制定法的概念来衡量目前的事实。在司法所面对的事实和民法的关键词之间,法官无法建立一个无可置疑的稳定联系,一套合法性的法律概念排斥了另一套不具有合法性的概念。

  所以法官不得不选择了“合伙”这一概念,就可以把一些事实名正言顺的整编为自己的部下,为下步的判决合理性做了准备。

  但是上诉审法官发现面临着法律条文的危险,无论初审法官对此案的利益分配多么合理合情,这种分配都没有制定法的根据。因此必须在实体法的基础上重建此案的判决合法性。

  因此,从这个案件中,我们可以看出,中国初审司法一个很重要的特点就是将这些民间不规则的行动尽量用移植过来的法律概念和概念系统包装起来,使他们能在这个合法的概念体系中找到自己的家园。

  耕牛案表明,除了案件真相这样的事实争议之外,除了与纠纷相关的许多具体事实是否存在之外,中国基层法官在初审中还要处理另外一类事实争议。这些事实是否存在主要根据并不是经验性证据,而是出于制定法特别是实体法的一些关键词。法官必须在现实生活中利用诸多经验性材料构建起这样一个符合实体法概念和定义的实体,例如合伙,例如共同共有。这样,法律才能合法正常运转。

  而一旦,法官无法构建这样一种词和物的对应关系,其决断在现有的法律知识体系和司法体制中的合法性就会受到极大的威胁。这是中国基层法官身处的司法制度所要求的特定司法合法性标准造成的,这种特定的合法性就是现有的司法体制和司法知识体系对于某些概念实体的迷信。

  这种事实争议的关注,其实真正关注的不是事实,而是法律概念,关注的是法律话语的正当性。所谓的事实认定,对初审法官以及双方当事人都没有意义,专研这样的事实并不能给法官多少专业或思维的训练,而只是使法官更便于和惯于把政策或价值判断伪装成一个事实判断。

  虽然有观点指出,对于上述这种“定性”的关注,可以减少法官的裁量权,有利于法治形成。但事实上,这种限制是虚假的,“定性”其实并没有改变法官的基本判断,没有限制法官的裁量权。仅仅是给构建起来的事件贴一个法律的标签,这种偷懒且要求人们偷懒的方法,恰恰扩大了法官的裁量权。正如霍姆斯曾说的——我们想的应当是事而不是词。

  其实仅仅就耕牛案而言,并不需要复杂的法律分析。但是这不意味着拒绝法律对事实的构建。解决事情的纠纷和作为法律的普遍性规则这两点并不必然水火不相容,至少可以通过制度的分工获得协调。作者觉得在耕牛案中,上诉审法院可以将之作为一个“无害之错”予以支持,这并不会损害法律支持要求的规则的普遍性。作者之所以采取上述立场,是因为上面的案件和分析已经充分展示了中国基层司法的艰难。中国基层和乡土社会中大量的纠纷都很难被纳入目前主要是移植进来的法律概念体系中,很难经受那种法条主义的概念分析。

  然后作者又举出了一个在城市生活中的商业合同纠纷案,但是在商业合同纠纷案件中,我们却可以充分发现在中国城市地区,这套法律体系运作更为有效和便利,就是因为社会生产方式以及与此相伴的社会生活条件的不同。这个案件之所以容易为司法处理并不完全在于事实清楚,仅仅在于相关事实的意义和后果在其社会语境中从一开始就有比较明确的社会界定。

  合同纠纷案中甲乙双方的关系无需担心今后如何继续交往的问题;由于是陌生人交易,双方产权在交易发生前就已经明确了或者被假定了;交易容易量化;双方交易具有专业化和职业化;行为者有更细致的、更加敏感的理解和把握那些有厉害关系的言行之意义;城市生活中有一系列制度机构减少交易风险。商业交易的特点使得商业纠纷更为格式化,便于司法处理。

  但是耕牛案具有另外的特点:整个事件无法有确定的社会界定;双方对耕牛产权的界定必定不很明确;无法把其中许多事实贴上法律的标签;中国的社会转型不断为这个案件提供新的语境,影响了当事人和其他人对事件作出新的合理的解释。

  通过以上的对比我们可以发现,一个案件事实是否清楚并不取决于人们对事实的细节有多少了解,重要的是社会对这些事实的社会界定是否明确和稳定,社会是否为理解这些事实并达成共识提供各种必要的社会条件和制约。而这种条件和制约本身就是一种格式化,它是格式化司法最根本的条件

  无论在生活上还是在法律上都与纠纷的社会格式化有着紧密联系,并对格式化司法及其重要的另一个因素就是证据。然而在乡土社会中,绝大部分交流都是通过面对面完成的,不需要文字,也就没有证据,没有任何在现代社会的法律看来完全可以值得信赖的文字化记录材料作为司法的支撑。基层在法院收集真正的证据需要浪费大量的资源,会影响其他案件的审理。由于生活方式和经济上的原因,制定法从来都是更关注商业生活或者城市地区。传统的农业经济地区,无论在任何社会,都是一定程度上现代的“法律不入之地”。

  结语:

  司法本身也是对社会生活格式化的工具和力量,随着一次法律活动的结束,会影响到法官,到当事人未来的行为,重塑他们的人格,重新构建一个自我保护的体制,会导致传统社会控制系统和价值系统的法律废弃,许多人会获得更大的法律自由,也会日益失去自由,因为只有这样行为,才能保证自己的利益。

  在法治的现代化过程中,也许有人会看到玫瑰色的美丽,但是也一定会有人从玫瑰色中看出血的颜色。

  第七章 穿行于制定法和习惯之间

  作者一开始提出了一个问题:当代中国,无论是立法者还是法学去都看轻习惯,在当代中国司法实践中,习惯是否确实如同他们所期待的呢?

  作者的研究表明尽管当代中国制定法对于习惯采取了某种贬抑的态度,甚至有时候明确拒绝,但是司法实践中,习惯还是会顽强地在法律中体现出来,对司法的结果产生了重大影响,实际上置换了或改写了制定法。

  在费先生《乡土中国》强奸案件中体现了民间和国家两套规范体系的剧烈冲突。然而50年过去了,在江汉平原的一个强奸案件中,情况几乎没有变化。在这个案件的审理过程中,包括法官都似乎完全放弃了制定法的根据,整个案件都似乎行进在一条没有法律的海洋上。在这起案件中,依法严格办事成了法官在获取他们都认可的司法处理结果的一个博弈的筹码。

  从法律实证主义出发,此案的处理的确无法无天,但是一般人却觉得此案的结果总体是合情合理,这是为什么?

  本案涉及的所有人都在不同程度上认可了这样一个非成文的习惯法:一位男子同一位已婚妇女发生性关系,对丈夫构成了某种伤害。发生性关系的男子有义务偿还这种侵权之债。

  这场可能为实证法论者视为无法无天的案件处理,实际上有一个基本的严格的习惯规则作为支撑和指导的。甚至包括我们在内的局外人都在原则上认同了这一基本习惯性规则,我们实际上也未能接受制定法的命令。这表明这一规则在当代中国的根基之深厚要远远超过我们的自以为是,即使过去了50多年,制定法的规则也还没有根本改变这种已经深深植入我们灵魂和躯体中的习惯。

  习惯对于当代中国社会和法律的影响不仅是久远的,而且是普遍的,处处渗透的。

  在当代中国,已经不存在一个单一的文化结构系统,社会中总是存在多元的法律规则体系,即使是单一规则也可能被人们选择性或者竞争性地运用。本案中的两位当事人都在不同程度地以自己的利益为导向不断选择地适用习惯性规则和国家制定法。正是通过这种选择之后,习惯法逐步进入了司法。因此,传统和习惯在这里完全不是许多法学家所说的那样,是农民或公民权利意识成长的障碍,习惯是权利意识的发展通道之一,甚至是权利获得司法保护所依赖的主要路径。

  但是我们必须小心,即使农民依据习惯提出了某种权利和主张,这种主张并不一定进入司法得到承认。而在这件案件中,为什么这些法官会允许习惯进入司法呢?

  在本案中,法官其实始终都意识到制定法的存在和要求,他们远远要比案件的当事人更清楚另一套游戏的规则,以及不遵守这套规则对于法官自己可能具有的厉害关系。

  但是在中国基层法院法官那里,他们并并不具备西方社会的条件,如果严格按照有关法律,完全可能在社会引起哗然,甚至丢掉职位。正是由于这样一种挤压,当面对这样的案件,法官们不得不铤而走险,穿梭在制定法和习惯之间,尽量获得一个双方都能接受的妥协的案件结果。

  所以,法官在选择性允许习惯性规则进入司法,修改或置换制定法时,既不主要由于他们没有正式法律的知识,也并非主要是由于某种文化的认同,同样是由于种种涉及到他们自身一系列合法利益的制约条件促成的。

  结语:

  习惯在于国家法的互动过程中,不断地重塑自己,习惯本身也在受到制定法的挤压,并发生改变。法院在他们的妥协中重新塑造和改造了习惯,所有当事人都获得了某种未必不利于国家制定法的经验。

  但是习惯将继续存在,将继续随着人们追求自己利益的过程不断地重新塑造和改变自身。只要人类生生不息,只要社会的各种其他条件还会发生变化,就会不断地产生新的习惯,并将不断且永远作为国家制定法以及其他政令运作的一个永远无法挣脱的背景性制约因素而对制定法的效果产生各种影响。

  在西方国家,至今仍然一直都将习惯作为法律的渊源之一。制定法无法规定生活中的一切,或文字无法描述一切,更多的是因为,无论你承认与否,习惯都将存在,都在生存都在发展,都在对法律发生着某种影响。

  这也就是作者反对习惯制定法化的最重要理由。任何习惯一旦纳入制定法,形成文字,都或多或少失去了作为习惯的活力。习惯是法律之母。

  第八章 基层法官司法知识的开示

  有人有这样的观点:要提高中国基层法官的专业素质,必须针对他们的需要,进行司法知识和技能训练。但是作者认为,这个结论可能导致另一个错误判断,即法官的知识和技能是或仅仅是一种知识灌溉的结果,这几乎完全忽视了法官的能动性和创造性。事实上,法学主要是一种实践理性,它无法完全通过讲授的方式传达,即必须依靠大量的实践才能逐步掌握。

  作者认为法官的知识和相关制度是在实践中产生的,法官有别于其他人的,并不是所从事的工作本身,而是他们在具体工作中逐渐形成、积累并身体化的知识以及所以来的制度。

  任何知识和技能都是人在一定制约的条件下发生的,对中国基层法官的职业生涯构成重大制约的主要两个方面:

  一方面是基层社会、特别是广大农村社会中具有丰富个性的,尚未格式化的并因此难以以规则化方式处理的现实世界。面对这样一个世界,法官必须实际解决问题,否则丧失了作为纠纷解决者或机构存在的理由。

  基层法官还有一个巨大的制约,由于现代化发展以及现代民族国家的意识形态所要求的规则之治。现代的法官与传统社会中的纠纷解决者之间有一个很大的不同。现代法官之所以有权解决纠纷,首先并主要来源于现代国家政治制度的地位以及附着于这一职位的授权。现代法官主要不是内在于所在社区的治理的一部分,主要是现代国家的法理型统治机构的一个组成部分。如果不按照法理型国家机器的要求运作,法官的权力和身份以及相关收益和福利就可能被剥夺。法官的职责又不是通常意义上的解决纠纷,但是国家没有赋予法官一切个人认为便利和必要的手段来解决纠纷的权力,而要求以某些立法认定是规则化的合法方式,依据规则解决纠纷。

  在中国社会,由于法治的格式化工作缺乏,以上两者的制约、这种法律与现实之间的矛盾更为突出。

  正是两方面要求构成的张力创造了中国基层法院法官知识生产和再生产的特点空间。形成了中国法官知识和技术法治的基础。

  对于案件有关的事实争议

  在基层法院的法官,法官首要的任务是能够有效并迅速处理案件,纠纷解决是基层法官最主要的关注。由于基层法官希望自己的案子解决的比较圆满以及希望尽快结束案件,以便多办事或多一些闲暇。基层法官逐渐积累了一些基本的技术和知识:

  1、 考虑案件处理必须结果比较公平,更多是社区舆论中的评价以及双方当事人认可的标准。

  2、 判断必须先于法律适用、法律推理和论证。这是以公平为先导的必然结果

  3、 抓住核心争议。以公平为先导,要求案件处理得比较圆满,就意味着法官在处理案件的时候,只要有可能就一定要注意解决案件的实质性争议,必须是釜底抽薪。

  4、 依据对案件的直觉把握剪裁案件事实,避开那些认定麻烦的,花上时间精力也未必调查清楚的事实。程序一般是不重要的或者是可以变通的。

  5、 防止矛盾激化

  对于案件的法律争议

  基层法院的法官对于法律的关注,主要是行为的正当化问题和促使法官裁断之结果的实现。法律正当性被用来对双方当事人施加某种象征性压力,另一方面通过法律正当化来实现保护自我。

  1、法官往往有意夸大法律制裁的严厉程度或某行为的严重法律后果。通过这种法律修辞术,以期受到一种心理战术的效果而且使自己显得具有人情味

  2、法院尽可能套用法律条文,防止创造法律的嫌疑和危险。查找法律并不是为了规则化处理纠纷,而是为了给这种具体的纠纷处理提供一个法律的根据和包装。

  3、法官尽可能适当的利用法律规避和法律语言的弹性和不确定性,以争取比较好的结果,避免糟糕的结果。

  4、法官充分利用现有法律规则、程序和制度保护法官的自我利益。当法律制度不适当或者出现社会干扰的时候,法官就会主动利用既有的法律规则、制度来保护自己。

  5、法官集体研究决定法律适用。法官会采取法官内部一些非正式的制度来保证法律适用的合法性。

  6、法官常常强调要注意法律的判决是否能够实际得到执行。一个好的司法判决不仅要看上去公道,而且更重要的是要解决实际执行的问题。

  7、为了保证执行,法院和法官都非常注意取得地方政府或其他相关部门的支持和配合,调用一切可以运用的资源解决问题。

  基层法官的知识是具有实践意义的,基层法官在其司法实践中处理事实与法律争议上所展现出来的知识和技巧并不是完全没有道理的,至少有一些技术和知识是可以在实践上和理论上得到正当化的。比如以公平为先导,力求司法结果双方接受,经济学上这是双赢的交易。又比如判断在前,法律适用和推理在后,这不仅符合人的生物性,而且符合人类认识发展规律——阐释学循坏。又比如剪裁事实其实在司法中是一个相当普遍的现象,为了定性正确,为了在法律上支持结论,所有的法律事实都是剪裁后的事实。

  那么我们到底应该如何分析和理解这些所有与传统法律不相符的现象?我们应当基于不断推进发展的社会科学研究发现来不断修正先前的一些命题。

  基层法官在法律争议上所展现的知识和技术同样具有合理性的一面。比如夸大法律制裁严厉性、比如利用法律语言边界的模糊性。

  如果可能的话,我们真的希望法官变成一台自动售货机那样严格的司法机器吗?因为与此相伴的势必是一个没有创造力,没有想象力,没有对于法律错漏的补救能力的法官。

  我们现有的法律制度给予基层法官的制度性保护还不够,我们不能依靠广大基层法官不切实际的道德要求来长期有效运转。

  作为法学家,我们不能仅仅把一些书上的司法知识当做信条来坚持,而不问为什么要坚持这些信条?如果动用各种资源来保证司法判决得到落实,这就很容易使得法院变成更像是地方政府的行政机构之一。如果我们在法律适用上强调套用法律条文对基层法官的法律推理和分析能力提高极为不利,法官会缺少独立思考。而那些之前予以肯定行论证的知识和技术也同样隐藏了巨大问题,比如以个案公平为导向会导致全国法律不统一。

  所以初审和上诉审之间的制度分工是一种司法制度的分工,是一种基于知识上的比较优势发展起来的必要分工。初审法官身上展示出来的知识和技术是一个国家其他法律机构不能提供、无法替代的。

  结语:

  中国基层法官的那种以解决纠纷为导向的司法风格并非缺乏对规则之治之理解的产物,不是由于缺乏知识、理念、观念、信念的产物,这是由于制度空间和社会空间不同所要求的以及生产出来的另一类知识。

  就法治而言,这套知识有很大的局限性,但是这些知识至少在当代中国的某些时候和层面仍然就是有效的。在目前的社会变革时期,并不必定是与规则之治的追求不兼容的,而是应当总结提升的。

  生活世界永远是丰富复杂的,永远不可能为规则完全覆盖,特别是社会的发展就难以为已有的规则所涵盖。因此不认为现在基层法院的法官的这些知识必定会湮灭或者应当湮灭,只要社会需要,它就会继续存在下去。

  不了解现有基层法院法官的那种司法知识,采取鸵鸟政策,只会增加危险或者困难,而不是使之减少和得到控制。

  正如科斯定理所说,虽然基层法院法官的某些经验是地方性的,但是市场未必是地方性的,在一定限度内具有启示性的普遍意义。

  现在基层的司法知识被压迫的非常严重,下级法院报告中,都是按照流行的法治话语说话,但是到基层看根本不是那么回事。话语的艰难固然反映了主流话语的强势地位,但更反映了中国法学家没有为那些弱势话语提供一种话语的空间。如果没有一个尊重知识的局面,让那些也许是最底层最具原生态的地方性知识进入我们的视野,我们的司法研究就不可能具有真正的生命力和原创力。仅靠引用几句霍姆斯、波斯纳或者哈特的话是没有用的。

  第三编 法官与法律人

  第九章 乡土社会中的法律人

  我们研究中国基层司法制度,有必要以法官为中心。由此作者介绍了两个和法官密切相关的两个职业——法律工作者和法律文书传达人。

  作者介绍了法律工作者的历史和大致情况,介绍了法律工作者对法官审理的作用:

  1、 法官可以更多地使用制定法的概念和法律语言同法律工作者交流,这样会方便很多;

  2、 法官可以避免职业要求和社会道德的冲突;

  3、 有律师或者法律工作者在场,也可以避免法官同当事人发生直接的矛盾。

  总体上,法律工作者对保证司法的格式化起到了巨大的作用,而且起到了普法的作用,对当事人和法律工作者自己都产生了很大而且良好的影响

  法律文书传达人的产生是由于社会的变迁,法庭的工作需要有非常熟悉当地情况的人来帮助送达法律文件,而法律文书传达人促使法官进一步发生了变化,促使法官与乡土熟人进一步陌生化,使得司法更为独立:

  1、 法官将更多作为一个外来者;

  2、 法官对乡政府的依赖程度逐步降低;

  3、 乡民可能逐步把法庭和乡政府区分开来,有利于司法独立的社会认知;

  4、 法官同当事人之间的距离增加有可能增强法庭和法官的权威;

  5、 有利于法学院毕业生到基层法院工作。

  然而,法律文书传达人导致的变化是和当地社会经济条件有关系的,司法的专业化、独立性都直接或者间接同社会经济发展水平有关的。

  作者指出在基层法院,乡间对于法律咨询的制度性需求导致了人民法庭的法官在很大程度上实际起到了第一律师的作用。在之前的子殴打母亲案和老人赡养案中,都起到了这样的作用。

  其实,中国农村对法律服务乃至对律师或法律工作者是有巨大的需求的,但是这个潜在的市场还没有转化为甚至在短期转化为一个现实的法律服务市场。正是由于上述两个限制,目前中国农民的法律服务需求是得不到制度性满足的,也真是因为此,基层法院特别是人民法庭法官的职业角色发生了微妙的变化。

  结语:

  我们对基层法官的批评有点不太讲道理,他们所接待的当事人,所面临的问题,在书上职业道德和实践中职业道德必须作出选择,就可以发现他们的这种角色偏离不可避免具有正当性,法官充当律师的角色更多是出于一种社会环境下必须的做法。

  第十章 基层法院法官的专业化问题

  在开头,作者介绍了贺卫方老师的一篇文章,贺

  《送法下乡》读后感(二):读书笔记(摘录)

  269现代法官之所以有权解决纠纷,首先比主要源于他/他在现代国家的政治制度中的地位以及附着于这一职务的授权。在这个意义上看,现代法官已经主要不是内在于其所在社区的治理机构的一部分,而主要是现代国家的法理型统治机构的一个组成部分;他/她的权利和合法性主要来源是国家垄断了暴力的使用,并以暴力作为最后支撑保证现代法官行使其解决纠纷的职能。

  ————————————思考如下:调解者之所以能够在纠纷发生以后能介入纠纷的解决,主要是由于其地位,他/她本人是内在于其所在社区的这个治理机构的一部分 。村庄精英在整个社区内发挥着聚合性的作用,往往对村庄社区有重大经济支持、能对社区公共事务热心参与的人,当社区居民发生纠纷时,人们也自然倾向于求助这些人。所以村庄精英地位的合法性主要来源于村庄精英个人的权威。这一判断对体制内和体制外的精英同样都适用。因为我在前面已经指出村干部更多属于乡土社会,而不属于国家权力系统。

  《送法下乡》读后感(三):世无常势 法无常形

  苏力的《送法下乡-—中国基层司法制度研究》主题鲜明、新意迭出,力图糅合“本土资源”与“西学源流”的冲突,是难得的有“意思”的书:文章立论是法律专著,研究理路是本土调研,叙述手法是文学深描,论证精神是历史唯物主义。全书总共分为四编,第一编以送法下乡、法院行政和审判委员会三个制度为切入点,从宏观、中观、微观三个层面考察中国基层司法的制度问题及理论问题。第二编针对欧陆法系和英美法系有关司法研究之空白;集中考察基层司法中的技术和知识问题,力求将传统司法理论中看不见的初审法官的技术和知识“问题化”,纳入一般的理论分析。第三编考察中国基层司法中包括法官在内的各类法律人。第四编考察了法律实证调查中的权力问题。

  窃以为苏力人生阅历有余、学术功力不足,《送法下乡》是一本文集而非专著。第一编随处可见功能分析上通下达的身影;第二编跳到福柯体察入微的旮旯地带;第三编转入温情脉脉的人类学综述;第四编变成畅所欲言的报告文学。贪多求全、后劲疲软,除了这一点还真看不出此书有什么特别惹眼的硬伤。郑也夫曾言,目前中国社科学界应专注于实证而非理论,社会科学的研究高度决定于运用哲学的深度与精度,令人遗憾,现阶段西哲论争芜杂纷乱,学派与学派、学派内部搅混在一处,鱼目混珠、僵持不下。中国的社会科学唯有走“继承”和“移植”之外的第三条道路,从地方性知识和历史传承中汲取营养,置入西学演绎、归纳框架中研磨方有出头之日。回顾中国百年学术史,凡是在社会科学(经济学、社会学、政治学)领域颇有建树者,无不是成功运用西学解读中国国情自成一格的人。若从诚挚、创新、务实三方面考量,此书无疑是其他同类书籍的榜样。

  《送法下乡》鄙弃以往那种仅仅在概念上纠葛“真理”的空对空研究,以实事求是的态度探究中国基层法制建设如何可能。法学家和权威不是法的创造者,法来自民意及习惯,法是众多个体的意愿和能力融汇在一起经历史与实践验证后的意志体现,法学家发现并归纳法,权威传播并执行法,法理说来就这么简单。令人叹惋的是,某些“低能”或“聪明”的“标签论”者偏偏对现实视而不见,单刀直入切进道理,搬出前人著述种种,动辄抛出高谈阔论,“六经注我”,大玩特玩字面游戏。他们所谓的法的玩赏性比真实性重要得多,玩得下去就玩,玩不下去拿出“后现代”的护身符糊住脸,“空山不见人,但闻人语响”,他们的绝招就是这些。恩格斯《反杜林论》是对这类“伪人”的最好还击:“原则不是研究的出发点,而是它的最终结果;这些原则不是被应用于自然界和人类历史,而是从它们中抽象出来的;不是自然界和人类去适应原则,而是原则只有在符合自然界和历史的情况下才是正确的”。

  讨论法之前须澄清这些概念——法不是自由与福利的保障,不是人与人和谐的基础,不是世界观的学说。法是衡量人之社会性的标尺,是公众被迫接受的信仰,是等级制度的观念性体现。“法治”的核心词不是“法”,而是“治”,“法”是政治宣传的语言把戏,经济学说法降低交易费用,社会学说法稳定秩序,政治学说法凝聚力量,这些都是说法而已,水能载舟,亦能覆舟,舟对水的态度决定于水的可利用程度,水若对舟无用,水怎么样都无关紧要。无论民众如何评价法律、作什么样的预测、进行怎样的改造,都改变不了这样的事实,治得了人的法才是“真法”,法的工具性必须大于正义性,正义性不得不归属于工具性。法如同股市,让你信它便是它,所有人认为股市会涨,股市就一定涨;所有人认为股市会跌,就一定跌。问题是没有谁能计算出一致的意见何时奏效,于是,人们设定立法来规范行为的一致性,运用司法来强制行为的操作性。

  罗尔斯将传统自由主义即个人自主、政治自由、宪政民主、程序正义列为“第一正义原则”,把机会均等原则之下的尽可能地照顾“最少受益者”的分配正义列为“第二正义原则”。感谢罗尔斯为我们设计的世外桃源,然而,法的存在情境是当下,工作对象是21世纪初的中国,发展对我们个体、社会、国家有效有益的法才是法的硬道理。

  我不否认,没有比金丝织品般完美的《正义论》更为精致绝伦的政治哲学作品了,也不否认书中所描绘的正义、法理、自由比《大同书》之类的魔幻主义作品要充盈、深刻、精辟得多,很无奈,它还是“理想国”,它的构造机理无法落实到人间,它因为纯粹而精致,因为精致而脆弱,因为脆弱而破损,因为破损而消殒。罗尔斯的法是概念法,放在法治语境里,说好听点是高级智力游戏,说难听点是符号争辩的战场。

  假设罗尔斯的概念法是当之无愧的真理,让我们数数它必须过几关才能走到对岸:1、具体制度与技术的保障,概念法代表谁之正当性;2、立法之后概念法如何被民众接受,乃至形成惯习;3、如何确认概念法的原则为永久无可变更的终极真理并立其为执政纲领;4,真理性不等于效用性,如同原子弹不能用于所有战场。罗尔斯告诉我们,理论是可以精密严整到这个地步的,如同宇宙飞船告诉我们人类是可以站这么高的,罗尔斯完成了我们的一个梦想,他的头昂得比太阳还高,但他的脚和我们的脚一样立足在地上,我们依然是地球人。

  撇开《正义论》谈法治在现实生活中的作用,考察法治的效用性、可行性、普适性、操作性可从这两个方面着手,一是立法,如同枪,体现社会普遍要求和领袖意图,约束并引导司法判决;一是司法,好比子弹,检验枪是不是好枪的唯一标准是看目标有没有被消灭,司法的功能是贯彻法的精神,将法的效果作用于法治对象上。简言之,司法是法治的结果、立法的反馈,作为法治的接受者,民众对司法的反映可合理解释法的性质。

  从群众中来、到群众中去,法最主要的消费者是群众,尤其是广大农民,他们是法的客体,他们的权利是法的基石。群众将法视为国家对其行为的首肯,法律提供的不只是文本上的保护,更倚靠国家政权出面伸张义理。统治者提供给民众的法治有两种:解放性法治,法律规定之外的一切事都可以做;压迫性法治,法律规定之外的一切事都不可以做。哪个国家于何时何地选择何等法治不是统治者或民意决定得了的,可以确定的唯一一点是,法治的意思是“良法”之治,即万法归一,良法必须出自同一“母法”,宪法。

  宪法不可茕茕独立,她有一先生,西名为“国家意志”,中名为“意识形态”。清末法学家第一人沈家本对这对伉俪的关系看得真切:“有法而不循法,法虽善,与无法等”。此话怎讲,听我道来。

  某村干部擅自摊派税款,村民不服,推举代表人若干上诉到县法院,基层法院虽是替百姓伸冤平反的“青天”,遇到这等事也一筹莫展,只因宪法不准。《行政诉讼法》规定,法院只受理公民对“具体行政行为”提起的诉讼,而不得审察“行政机关对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件”即“抽象行政行为”,村委会执行上级机关委托的任务,却非行政单位,超出了受理范围,怎么办?全国人大常委会明文规定,谁立法谁解释,全国司法系统中只有最高人民法院才有权解释宪法,地方法院进退维谷:它不能越权解释法律,并审查村委会的职权范围。村民只得状告下达征收税款的镇政府,村委会负有连带责任,列为第三人参与诉讼。经查证,这些款项属于省、县两级自行发文的管理文件,在行政手续上合法,县法院无权鉴别、解释这些文件与法律的关系,否则就是违宪,除非交由最高人民法院批审。此案不了了之。政出多门,政法不一,利益冲突,互相推诿,好一个中国特色。现在该明白了,“把特殊的东西说成是普遍的东西”(“真理性”)、“把普遍的东西说成是统治的东西”(“权力性”)——的形而上学,叫做“意识形态”。

  我们发现,即使在正规实施的场合,法律也远非一个逻辑统一而自为自恰的体系;司法推理不可能等同于教科书法条分析,套用“法律意义”的事实,达到“科学的结论”。这矛盾,实质是新法治与其存在的前提,即私权的成长与国家公器统治之间的冲突。

  法律作为社会控制现代化的工具,必然是双重性格的:它既是改革的旧体制、批判旧观念的武器和口号,又是那武器和口号的批判内容。在此意义上,苏力的分析道出了送法下乡的关键:“下乡是建立局部支配性权力关系的一种可行方式,甚至可能是在既定制约下唯一可行的方式”。惟有走样,才能批判;唯有偏见,才能立论。让批判者和被批判者一样视法律为权威,使法律成为那些支配并充斥着生活现实的各种权力关系的象征。

  《送法下乡》读后感(四):书摘

  V:理解知识的地方性是以并且必须以理解更多的其他知识(同样是地方性知识)为前提的。一个人在一个地方待久了,不注意吸收他人的视角,他会发现周围成天不过如此,似乎只有“外面的世界很精彩”。但是如果你保持一种开放的心态,不断通过了解他人和其他学科的视角和知识来改变、充实自己的参照系,你就会发现周围平淡无奇的世界或生活中其实一样充满了活力和绚丽,有许多有趣的问题,你的心将重新变得敏感而年轻,“这一个心跳的日子终于来临”(何其芳诗句);你会感到——还是我昔日的诗——“一切还是熟悉的,一切又都是初次相逢;一切都理解过了,一切又都在重新理解之中”。

  X:重要的是你从对中国的研究中拿出显然是外国人写不了的同时还够得上是学术的东西。

  《送法下乡》读后感(五):非正式的司法制度和民间法的影响

  非正式的司法制度和民间法的影响

  ——苏力《送法下乡》读书札记

  杨翼飞

  我们大多数法学和政治学学者所倡导的及中国政府正努力在中国确立的从西方引进和学习的政治制度、规则之治和法治程序其实是在西方近现代工业社会的基础上建立并逐步探索成熟的一套制度,其有效发挥作用的一个重要前提是陌生人社会。尤其是司法制度,更是建立在社会中的人是规则化的这样一个重要基础之上。这样一套建立在陌生人基础上的司法制度直接植入中国——尤其是中国的乡村社会——是无法完全甚而根本无法发挥其原有的功能和作用(包括解决纠纷和确立规则)的。因为中国农村社会整体上仍然是农业社会,是熟人社会,其自有不同于工业化的陌生人社会的运行规则。而在这样的熟人社会中,也自有适应于此社会的司法制度和“潜规则”(无贬义),苏力称之为非正式制度。

  在这样一种农业社会中,法官要想在国家的正式法律制度和当事人及法官所在社区舆论的三重挤压下履行自己的职能、保证案件处理的基本公正并安全生存下去,便必然会产生或创造出唯有转型期中国才可能具有的司法技术和技能知识。由于中国农村社会发生的大量案件在进入基层法院之前是非格式化的不规则的,同时其诉因诉求各方面是无法直接与现行正式的法律制度、法律概念和法律话语对接的,因此,在处理这样大量不规则的案件时,法官首先要做的就是对这些案件进行规则化处理,甚至裁剪案件事实,构建出符合正式法律概念的法律事实,从而将这些案件整合进现行的正式法律体系中,使之更符合制定法的法律话语,并可以使用成文法/制定法中所具有的法律概念对这些案件进行分析和判断。这种规则化和对案件事实的裁剪使得案件更容易用正式法律制度来加以处理,同时也使得法官的判决更显正当化和合法化,有利于法官的自我保护。

  但是实际上,在这种规则化和裁剪之前,法官心目中已经依据“公正”的标准对案件的结果做了基本的判断。也就是说,在法律分析和运用正式的法律标准进行法律推理之前,法官心目中实际上已有了判决结果的初步设想,后来的规则化和法律推理,只不过是为这样一个结果做出合法化论证而已。当然,这并不排除法官在后来的法律推理和分析过程中会修正原来的设想。

  法官做出初步判断所依据的“公正”的标准,受诸多因素的制约,包括法官同本社区其他人共同分享的价值和道德标准、法官经过长期的职业训练形成的法律人共同体共有的法律意识和价值准则等。

  在对案件最终的基本公正的结果的追求中,由于中国农村熟人社会的特点,法官会更注重使案件的判决结果符合法官与本社区共同分享的作为地方性知识的“公正”标准,同时小心翼翼地给它包裹上为正式法律条文所容许的合法化外衣。因此,这使得法官在判决中实际上更为考虑结果(实质正义),更注重纠纷的有效解决,而不是注重确定规则并实现规则之治。也正是由于他们注重纠纷的实际解决,因而必然会考虑判决执行成功的可能性。

  我们发现,转型期中国在正式制度和社区熟人社会的双重逼仄下产生的根植于中国农村的这样一套非正式制度可以更为有效的解决中国农村的纠纷和冲突。但是这种对冲突的解决方式必然会忽略规则之治,而一个日益走向现代化工业化信息化的中国是必须注重在司法中尊重法律程序和为此后的案件确立规则的,规则之治是现代社会司法的最重要功能之一。

  因此,随着中国的现代化进程,着眼于解决纠纷的中国基层司法会逐渐向建立在陌生人社会基础上的更着眼于规则之治的司法转变。

  在这个分析中,我们分明看到了民间规则(民间法或者说地方性知识)似乎起着比国家法(正式制度和规则)更大的作用,甚至在一定程度上顶着国家法的外衣来运行。在这一过程中,民间法实现了对国家法的渗透。然而,这一过程并非是单向度的,在利用正式的国家法作为合法外衣的过程中,国家法的重要性凸显出来,实际上也实现了国家法对中国社会、对中国法官和当事人的塑造和格式化,国家法对民间法的改造和影响也悄然发生了。

  于山东泰安

  2006年12月28日

  《送法下乡》读后感(六):读《送法下乡》

  初看书名“送法下乡”,仿佛是某行政单位所作的法制宣传材料。细看之下才发现,苏力先生所用的“送法下乡”一词,并非法制宣传中常提及的“普法”,而是法律在乡间运作所采取的方式。在第一章“为什么送法下乡”中,苏力先生借“依法收贷案”,为我们说明了基层司法的“送法下乡”:在乡土社会的场域中,属于城市的法律治理并不为人们所信服,而法律所代表的国家权力为了实现其运作,必须深入乡间、借助乡间的地方性知识,必须采用炕上开庭、尊重村干部等方法。

  在我看来,全书试图阐释的问题,正是由这一章引出:中国存在着广大而与城市不同的农村,究竟怎样的基层司法才是这个乡土社会所需要的?(由此看来,本书的副标题改为“中国农村基层司法制度研究”似乎更为恰当)总结起来,就是中国的司法制度应向何处去的问题。苏力先生一贯认为,制度的合理性在于它“在诸多具体的社会制约条件下的正常运作”,因而在本书中使用了大量的案例和数据进行分析,试图告诉我们什么是当下中国基层农村的现状,什么是解决基层农村解决问题所必须的司法制度。

  这时,我们不能不提及费孝通《乡土中国》中的两篇文章:《文字下乡》和《再论文字下乡》,由此出发,似乎可以窥探出苏力先生的研究进路。在这两篇文章中,费孝通先生认为,出于乡土社会的本质,文字对于其中的人是没太大用处的,因为“只有在空间和时间上人和人的接触发生了障碍,才需要文字来代替”。乡土社会乃是一个安定的熟人社会,面对面的交流即可满足所有的生活需要,而且效果往往还更好。人们既无需舍近求远地使用文字来进行交流,也无需通过文字来学习如何生活,因而不使用文字实属正常。最后的结论是,乡土社会中的人们,没有用字来帮助他们生活的需要,也只有乡土社会发生了变化,文字才能下乡。

  如果将其中的“文字”置换为某种司法制度,似乎就能方便地了解苏力先生想表达的内容。

  于是在后面的章节中,作者批评了以“西方法学理论”为出发点研究中国司法现状的观点,认为这只是以西方社会的法治原则来评价中国的问题,得出的是一种意识形态化的批判,而不能做到“同情地理解”中国基层司法所面对的真实问题。与之相对应,作者一如既往地提倡“本土资源”、“地方性知识”,理由并不是“中国特色”即有正当性,而是它们更能够在现实社会中发挥作用、解决问题。在这种实用主义的标准之下,作者分析认为,现有的审判委员会制度、法官非专业化等现象都是符合中国现实的,因而是合理正当的。

  苏力先生的贡献在于,他主张不要关注口号化的法治,而应多关注现实问题,他认为法律是实践的事业,原则源于实践也当应用于实践:“我追求的不是那种从生活世界中完全分离出来的抽象原则,而是力求在生活中展现理论的力量。”(20页)在现实问题中,他又主张多关注基层的问题,因为这里才是与人们生活最息息相关的地方。与之相适应,在研究方法上,他采用实证的方法观察基层司法,同时引入社会学、人类学、经济学的理论与方法。这些都是对我们的法学研究与学习有着启示作用的。

  当然,本书的许多观点在受过些法学教育的人(包括我在内)看来未免惊世骇俗。而本书初版于2000年,正值第一个司法改革五年纲要刚刚开始施行,司法改革向专业化进发,书中种种观点可谓学界不和谐之声。因而,本书是带着浓重的论战性质的。几乎在每一章开头,苏力先生都会介绍本章所关注的问题有哪些文献已进行过讨论,以及有哪些与其相左的观点。在文献综述之后,再有针对性地进行反驳与论证。在论证的过程中,他又特别注意自身逻辑的周密,对于可能出现的错误,总是一一先行提出并作辩解,试图将批评消灭在未发生之时。

  然而这种辩解却往往不能达到效果。原因在于这种辩解往往只是做一种宣称,惯用的逻辑是“可能有人认为……但我其实不是”,却没有通过论证正面回应质疑。如果再回头细细品味他的文字,我们总能发现他否认的正是自己已经表达的。戏谑一些地说,如果我们不能及时反应出他的论证错误何在,只要看看他在自我辩解什么,就能找到问题。下面,我将选取本书中几个问题进行分析。

  在思想资源上,本书借用了吉尔兹的“地方性知识”,将“中国”与“西方”、“乡村”“城市”相对立,从而再进一步,对法治的普适性表示质疑。这种观点的第一个可质疑之处在于,怎样的范围可以作为地方性知识合理的疆界?作者笼统概括的基层,就包含着乡村和城市范围内的基层两个部分,他们是否拥有共同的地方性知识?城乡地方性知识的差距比起中西城市间的差距谁跟大?沿着这个思路继续思考下去,还可追问江苏和陕西、陕南和陕北,甚至不要忘了,我们还有西藏和新疆。第二个问题在于,苏力先生并未考量过“地方性知识”的善恶,按这样的理论,任何愚昧或邪恶都可以为自己找到一大串理由。

  从逻辑上来看,我对本书再一个质疑在于它没有先讨论这样的问题:中国乡土社会的现实有没有可能发生改变?我们面对的现状,究竟是永久性的存在,抑或只是过渡性的问题?书中没有正面提及,而仔细分析书中所有的论证,似乎都是建立在这样的预设之上:这个现实不会改变。所以苏力先生才会一味地强调适应现状,而不谈法律对社会的建构作用。王怡先生对此的质疑非常形象:“西装是不是本土资源?” 我们借此应当看到事实是,变化一直在中国的乡土社会中发生着,化用苏力先生的书名:道路通向城市。带有西方特征的各种现代因素一直在进入乡土中国,并与“本土资源”发生着重组,甚至于变成新的本土资源。乡土社会中人们也开始明了民主观念、程序观念,也在利用法条、程序来维护他们的权利,一个可能不太恰当却最为直观的现象便是农民身上的西服。

  乡土中国的改变实然上正在发生,而苏力先生这种一味地迁就(尽管他宣称自己不是)恰恰会阻碍这种变革。因为苏力先生所设计的游戏规则是有利于乡土社会的,这必然会巩固他所迁就的环境,既有延缓了乡土社会,还助长了畸形的现实。例如,第十章论述道,由于基层法院解决问题的机制需要的是社会经验,更适合在此工作的应当是复转军人,而不是专业知识占优的法学院毕业生:乡土制度拒绝了专业人才。但书中却又多处提到这样的观点,因为缺乏专业素养高的法官、律师,很多司法制度在基层是不切实际的(如114页):没有专业人才限制了新制度。如果都如苏力先生这样设计制度,我们确乎看不到一丝变化的可能性了。又如,书中对审判委员会的合理性时,认为在司法无权威和人情盛行的环境下,审判委员会的干涉可以作为法官的挡箭牌。然而,司法无权威的根源在于司法不公正,而这种不公正就源于司法易受干涉,同时司法受干涉也正是人情风盛行的原因。再如对“要想官司赢,除非死个人”的观念,“保持安定团结”的无原则迎合又在多大程度上进行了强化,作者也避而不谈。正是这样,似乎是迫于现实而无奈选择的反司法的司法制度,反而会巩固了这种现实(尽管他宣称以改革为导向)。

  走向法治之路与所有的改变一样,都是需要付出代价的。而苏力先生却是不愿面对这种改革的阵痛,他为我们指出了一条看似乎更现实因而也就更平坦的道路,但道路通向却是更加崎岖的反法治目的地。对人们伤害更大的,不是新制度在现实中的磕磕绊绊,而是法治信仰受挫后的失落;对法律伤害最大的则是人们失落后的一句“法律都是骗人的”。面对一个从不排队的社会,若只是迁就现实,趋利避害的人们也只会想着如何挤到最前面。而值得我们这些学习法学的人思考的是,面对理想与现实的差别,我们究竟是相信还有一个更美好的社会而为之努力,还是用一种近乎犬儒式的成熟来认可“社会就这样”?

  后记

  坦率地说,苏力先生许多观点我并不认可,甚至是很不尊敬地嗤之以鼻。因而在阅读本书的过程中,我常常本能地产生反驳欲望。但面对苏力先生的分析,我在一时间却只能做出一些细枝末节的批判,那一刻浮现在我脑海里的是这样一句话:“遇上有文化的了,不多读几本书还真掐不过他。”于是,出于这样一种特殊形式的志大才疏,我不得不对一些交锋点进行延伸阅读与思考,至今这个投入大量精力的过程还没有完成。虽然在已完成(可能只是暂时完成?)的有限范围内,我仍然坚持了自己的观点,但这个过程却是必不可少。未经反思的人生是不值得一过的。这本书出现在我确信“我知道”的时候,仿佛在问我:“你真的知道吗?”如果不经历这样的过程,就很难确信我原来的观点是否经过深思熟虑,我的坚持是否是建立在盲从或偏信的基础上。

  《送法下乡》读后感(七):我的“送法下乡”

  我读这本书的时候,是在学法的第二年,可想而知,苏力的那种激情与执拗给了我极大的促进,在刚刚接触法律的时候,是很需要一些积淀于“基层”,来自于批判的文字的。当然。我们的阅读在继续,批判在继续,知识的组成与体现在变化,书上给我提供了把握变化的技巧,从而不至于在以后的阅读中被知识所累,就这点而言,本书的意义超越了它纸本上原来的范围。

  书中的“调查”对中国法治(“制”,世纪初),中国基层法治是一个很好的解构,同时也为学法之人,不管是法律实务工作者还是法研究人员,做了个好榜样!不能不说是给法治运动之初,那些“法治万能主义”者泼了一桶冷水,因此也留下了“法治保守主义”的“恶名”。但就“实践”这点来说,对于我们来说是多么重要啊,“没有调查就没有发言权”,百无一用的还将是书生!

  在今天,在阔别此书写成近十年的现在,它的意义又在哪了呢!我们对基层的定义有什么变化,乡村,广大的乡村出现了什么新的因素!“不规则之治”是不是还可以延续十年的固态!这是留给我们的反思,我认为这是本不会“过时的书”,新的这些人因素是需要我们去解释的。

  就如苏力老师这个人的性格,也如他自己讲的,他说他曾是北大的文学才子,有校刊为证,书中有丘壑,有起伏,有感情的宣泄,有痛恨的批判,读起来没有一般学术报告般死寂。

  不管如何,这本书的所有意义与狡辩都不及现实中的你,到我们富饶广阔的中国大地上,到散发着浓郁乡土气息的田间地头走上一走!苏力也是这么想的...

  《送法下乡》读后感(八):从绝望到看到一丝希望

  先是看完了贺卫方老师的书,紧接着看这本,感觉有点突兀,风格差异很大。

  就我现阶段所看的来说,感觉贺卫方老师更像是一个理想主义者,从宏观方面谈了制度构建和他眼中的法治社会;苏力老师更加注重微观和特殊性,以一个小切面窥探基层法院和法律制度,虽然他的不完全归纳那些非典型的典型案例并不一定能完全证明他的论点,但至少提供了一种视角。让我们看到审委会的那么一丁点的合理性(在中国基层这一特定语境下)。也让我们以一种更“中国”的视角去感触基层法治,在某种程度上说,审委会有点像现在尴尬的高考。

  在看完贺卫方老师的书后,我曾一度为中国永远也无法达到美国那样的法治和司法独立而感到绝望,看完此书后有了另一种感觉:我们为什么要达到美国那样?美国的法治发展也经历了一个漫长的过程,中国才几十年,而且文化本生就保守,整体素质也亟待提高,法治思想尚未见雏形,还有很长的路要走。

  但是我始终对苏力老师的研究方法有一丝怀疑,尽管他已经在最后特意说明了一下他的研究方法。也许我们不一定要接受他的观点,但可以从他的研究中看出基层司法一些特殊性,可能在费孝通先生诉说的乡土社会里英美移植过来的成法不是那么吃香,中国有中国的特殊性,民间确实存在大量“习惯法”,在民法上许多法条都和司法实践做法相冲突,最高法也不得不出台了一些和原法条相抵触的司法解释,这些应该都是小缩影。

  当然,我们并不能以此为借口而停滞不前。

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