《清代的法律、社会与文化》读后感100字

　　《清代的法律、社会与文化》是一本由黄宗智著作，上海书店出版的226图书，本书定价：25.00元，页数：2007-1，特精心从网络上整理的一些读者的读后感，希望对大家能有帮助。

　　《清代的法律、社会与文化》精选点评：

　　●超喜欢的一本书，或许是其中蕴含的浓厚的矛盾分析哲学气息吧。名与实，中与西……我喜欢这种分析的味道。运用当时发现的最新地方档案，所作的清代民法研究，尽管对清代是否存在民法质疑仍很大，但并不妨碍这本书在清代法制史中的地位。只是最后一张与韦伯理论的对话，虽然确符合中国实际，但“实体理性”这个取巧的好听的概念，终究是把普世价值阉割而对既存历史的合理化了。不过，到底是历史的归历史，道德的归道德。

　　●黄宗智的两个中文版序言有意思，似乎也在暗示西方人可能会对这本书有更多误读。对我来说这本书的价值主要是在方法论和认识论上（主要是对民法本身并不感兴趣），无论是representation和practice之间的背离与联系、对practice及其背后社会文化现实的重视，还是不同地区和不同时间段之间的实践差异（说不上多复杂多破天荒，但至少我还是很吃这一套）。回过头去回想Sommer的书，真是在具体领域细化黄宗智的方法论和认识论。想想今天无数人文社科研究，尤其是文化研究领域，还是在毫无顾忌地拿representation当practice，也真是觉得无话可说。

　　●2014.4.25

　　●高三读物

　　●摆事实，讲道理，语句不通是硬伤。三星半。

　　●后三章的思想性极强，勉强看懂了，认识到对制度的批判的肤浅了。将表达与实践的矛盾理解作非此即彼的对立容易走向虚无，构建多元的模型是正途

　　●补标 读过另一版本

　　●还行吧，和论文没那么相关，只是想借用第三领域的观点，启发不多。

　　●這本真的有這麼好嗎？趕腳還是有點結論主導了論據。官方文件作為研究素材的局限性已受到批評鳥。

　　《清代的法律、社会与文化》读后感(一)：读黄宗智《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》

　　本书在上世纪末出版为英文版，1998年译为中文版，我读的是2014年中文版再版。本书基于清代法庭档案和民国时期的满铁调查，尝试分析清代民事纠纷的解决，揭示民间调解（亲邻）和官方判决（县令）的分野与互动。

　　读完此书，给我学理上的启发价值主要集中于两点。

　　1.清代的纠纷解决制度由3部分组成：基于妥协的非正式调解制度，基于法律的正式审判制度，还有介于二者之间的“第三空间”。

　　首先，大量纠纷是靠民间调解来解决的。尤其在家庭本位的传统中国，许多涉及家庭的民事矛盾都由亲邻宗族来解决（如婚姻、继承、分家等纠纷）。官府则很少准审这些诉讼，常驳回到乡绅宗族来处理。这时，庭外调解得以展开的精神在于“妥协”。而这种调解传统其实也一直延续到今天的中国法律实践中，成为一大特色（如苏力《法治及其本土资源》中有谈到）。

　　其次，县令审判的正式法律制度也在平民权利受到侵犯时提供正义。作者在本书的主张主要在于，不同于我们传统意象中“县令在法庭上扮演调停人的角色”（如滋贺秀三等学者也这样认为），作者通过档案指出，县令在法庭上是一个是非分明的审判者角色，完结的诉讼常伴随基于法律条文的明确审判。而将县令当做“同亲族乡绅一样的调解人”，这种印象来自于儒家官方话语的表达，在息讼理想中将县令描述为父母官，主旨在于“教化”民众，似乎是温和的中间人。但实践和表达是矛盾的。

　　最后，作者富有创见地指出有大量纠纷解决是介于二者之间的，作者称之为“第三领域”。这里的纠纷是在正式审判、非正式调解的互动中解决的。在民间初步调解无果后，原告一纸诉状将纠纷送至法庭，但这不意味着非正式调解的结束和正式审判的接手。作者的案例中有三分之二的诉讼是在县令加批审判意见后被打回民间调解，而未走完正式审判流程。这些就是第三领域的纠纷。被贴上衙门意见，常可催化争端调解。

　　2.与韦伯的对话：清代法律的“实体理性”精神

　　作者在最后进行了与韦伯的精彩对话。在作者眼中，韦伯的法律理论是二分对立的图景：形式理性主义的西方现代法律vs非理性的、彰显统治者意志的实体法（如“卡迪法”）。作者认为，清代法律的确不是形式理性主义的，因为它不以程序正义、司法独立、专业主义、明确是非为核心精神，而是充满了道德指导、统治者意志、人心教化、息事宁人等原则。但作者指出，清代法律也不是“非理性的”，因为它并不是反复无常、全赖人治的，而是坚持明确是非判断的，并且以纠纷的解决效率为目标，实现集权之下的简约治理。

　　因此，作者提出“实体理性”来认识清代法律体系，以求突破韦伯的法律二元论，同时表明韦伯将“理性”囿于“形式理性”的局限。更重要的是，“实体理性”的矛盾结合是和中国政治制度相契合的。在支配类型的讨论中，韦伯突破他的“世袭君主制、封建制箭—官僚制”的二分法，提出中国的政治制度为“君主官僚制”，这其实和中国法律的“实体理性”异曲同工，因为“君主—实体”“官僚制—理性”是可以对应的。因此可说，实体理性的清代法律制度是和它的政治制度内在相关的。这种学术视野的开拓让我印象深刻。

　　最后，在读本书中“基于妥协的调解制度”内容时，引发了我一点题外思考，也写在这里做一点分享。

　　问题：在讨论中国近代吸收西方政治文化的失败时，我们常说中人缺乏西方民主共和自治所依赖的妥协精神，梁启超、梁漱溟都曾感慨过这一点。但是中国传统社会的纠纷处理却常相互妥协、崇尚息讼，“差不多得了”“大事化小、小事化了”，中庸和谐，而非对抗。

　　那么，如何理解这个矛盾？

　　可能的解释：

　　1.关键变量在于妥协所嵌入的社会语境。中国式妥协中的一个典型特征在于，息事宁人以维持长久人情和谐，“差不多得了”潜台词是“以后低头不见抬头见的”。可见，这种妥协所处的差序格局背景很重要。但是近代西方式妥协发生在团体格局中，脱离于“祖荫下”的乡土社会（也许嵌入其他社会结构，比如社团组织？），侧重点不在于前者的情面人际维持，而在于划清界限。所以不可同语。

　　2.两种妥协本身就是不同概念。因为它们处理的对象不同。西方式妥协围绕“权力”展开，尤其是政治权力；中国式妥协侧重“权利”，比如土地、家产划分。所以民间纠纷调解发达的中国社会进入近代后无法将纠纷调解中的妥协精神移植到共和政治建设中。问题在于这两种概念的差异足够作为关键变量被识别出来吗？

　　3.关键变量在于第三方的角色。中国式妥协的一大特征在于第三方的积极行动，例如某个德高望重的村长作中间人，他的和稀泥工作对于妥协达成有关键作用。所以中国式妥协，其性质或应理解为对某优势权威（调停人）的服从/尊重，而不是群己权界的相互认定。西方式妥协则是双方的博弈结果，妥协的指向就在于双方划清界限，制定规则以相互成全/维持（而不靠某个第三方来成全/维持）。但是，中国式妥协中充当第三方的还常有某种习俗（比如，和气生财，家和万事兴），这样的话，如果将西方的法治/契约精神也理解为一种习俗，那么在习俗作为第三方的中国式妥协和西方式妥协似乎不应有什么差别？

　　最后，这种问题其实太中西二分了，这不足取。

　　《清代的法律、社会与文化》读后感(二)：清代的世袭家长官僚制和民法的表达与实践

　　黄宗智认为清代民事诉讼所表现出的实践与表达的“背离”，其原因在于清代政治体制里世袭家长制与官僚制的并存 。根据黄对大量清代民事诉讼案例的研究，清代的民法（指用于解决因土地、财产、契约、债务、婚姻、继承、养赡等引起的民间纠纷的法律）被大量普通百姓用以保护自身权益（黄宗智 2007：10），处理民事诉讼占用县官的大量精力和衙门的大量人力（黄宗智 2007：151），而法官在绝大多数民事案件中的判决都可以在《大清律例》中找到依据（黄宗智 2007：90）。然而根据清朝政府的官方表述，民事诉讼总是由于奸人和恶吏的挑拨才出现（黄宗智 2007：10），民事案件应该被限制在最少数量且需极少衙吏处理（黄宗智 2007：151），而法官在判决民事案件时应该有绝对的权力，仅受其道德倾向的制约（黄宗智 2007：90）。于是，清代民事诉讼的实际操作与官方表述之间便出现了一种令人疑惑的背离。导致这种背离出现的根源，黄宗智认为，在于清代政治体制里世袭家长制的一面与官僚制的一面之间的紧张关系（黄宗智 2007：185）。比如，按照被用来为世袭家长制提供正当性的“圣贤仁政”的官方话语，善良的老百姓是不会为了细故去打官司的（黄宗智 2007：10）；但现实中的民事案件却又确实需要国家机器来处理（黄宗智 2007：10）。再比如，世袭家长制中的君主为了防止地方分裂，会减少地方政府中不能对君主形成个人依附的办公人员（黄宗智 2007：183）；但现实中衙门承受的公务负担又使一批执行公务的衙吏成为必须（黄宗智 2007：151）。又比如，在官方的表达里，清代的地方官员是世袭家长制中的君主在地方上的化身，在地方百姓面前具有无上的权威（黄宗智 2007：64）；但与此同时地方官员又被一个严格仔细的官员审查制度所密切监视，因此倾向于循规蹈矩、照章办事（黄宗智 2007：89）。

　　依照韦伯的理论，世袭家长制作为一种政治制度倾向于弱化地方政府，避免国家机器多层化。在黄宗智的经验研究中，我们确实看到了在清代国家机器在日常乡村社会运作中的作用非常有限，而大量乡村里的民事纠纷是通过民间调解的方式得到解决的。比如，乡间由借贷或土地租赁所引起的经济纠纷，往往由当初交易达成时的中间人出面调停（黄宗智 2007：44-47）。再比如，兄弟分家之类的家庭纠纷，往往由村庄上的领袖人物进行调停（黄宗智 2007：48-51）。这些调解的目标首要往往是恢复村民群体间的和睦关系，但国家法律的要求以及村民们的是非判断也往往会影响调解人预期达到的结局。

　　韦伯预设的官僚制中的法官会通过基于司法原则的逻辑演绎来对案件作出判决。根据黄宗智的研究，清代的法官在绝大多数到达他们手里的民事纠纷中确实是按照《大清律例》中的原则做出判决的，尽管这些原则往往不是以直截了当的方式出现在条文中。比如，在至少三十一个土地案件中，法官保护了经过合法交易的土地所有权，而这个原则可以被认为是律九十三条 所体现的。再比如，在至少二十七个债务案件中，法官维护了合法的私债权，而这个原则可以被认为是律一百四十九条 所体现的。尽管《大清律例》规定的救济大多为刑事惩罚而不是民事赔偿，但在实际判决中，法官往往更关注定分止争，而不是惩罚的实施。尽管《大清律例》并没有使用权利—义务语言，但在实际操作中《大清律例》确实频繁地起到了保护物权、债权等基本民事权利的作用。

　　清代民事诉讼中表达与实践的“背离”并不意味着表达对于实践没有影响。事实上，与家长官僚制相伴相生的清代官方对待民事诉讼的轻视态度，大大限制了清代民事诉讼制度的充分“官僚化”。比如，由于在清代的官方话语里民事纠纷属于原则上衙门不该过问的细事，自然清代的法律也就无需包含细致化的民事诉讼规则和证据规则。再比如，由于胥役人员的存在是有悖于家长官僚制的逻辑的，胥役们的薪金被定得很低，他们的实际收入中的很大一部分依赖于诉讼收费（黄宗智 2007：152），这显然为他们进一步藉兴讼渔利创造了制度激励。又比如，也许是因为法官还要扮演如父母般的教谕者的原因，清代法官的裁判权不是独立的，而是必须在诉讼当事人具结服从法庭裁判后方可结案（黄宗智 2007：120），而这并不有利于司法效率。

　　在家长官僚制的影响下无法充分“官僚化”的民事诉讼系统，终于在19世纪晚期，随着社会经济的发展和专业化分工程度的增加而变得不堪重负。黄宗智收集的档案显示，在富裕的个人和宗族较多的淡水—新竹一带，有较高文化水平、善于玩弄花招的士绅较多地以雇佣讼师的身份参加诉讼（黄宗智 2007：117）。其结果首先体现为缠讼现象的出现：当事人利用衙门裁决必须为当事人自愿接受的制度漏洞，通过拒不具结知县的判决来为自己谋取利益，如庭审达十二次之多的刘琴五案（黄宗智 2007：119）。其次，通过诬告、捏造事实等手段滥用诉讼的现象也频频出现，而衙门因为缺乏可用来去伪存真的证据规则以及可用来有效惩戒恶意当事人的民事诉讼规则 ，而在恶意滥讼面前显得软绵无力（黄宗智 2007：131）。清代对其民法制度的表达不仅与其民法实践背离，而且制约了其民法实践的发展，最终导致了其民法实践在较为复杂的社会环境中的失灵。

　　引用书刊目录

　　黄宗智（2007）：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》。上海：上海书店出版社。

　　《清代的法律、社会与文化》读后感(三)：清法史：说一套做一套？

　　大清法律制度的矛盾[1]

　　——读黄宗智《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践[2]》略记

　　《大清律例》作为继承了中国古代法律制度的完整法典，一直是西方汉学家研究中国古代法制史的重要史料。布迪和莫里斯在《中华帝国的法律》中就以清律例为研究对象来描述中华帝国的法律制度。布迪认为中国法制思想起源于战国时的法家，在秦律中得到确认，后经汉代融入儒家“仁政”的理念，后世不断继承、很少突破，清律中即表现出重视刑罚而轻视民事活动的特点[3]。黄宗智作为美籍华裔经济史、法律史学者，充分发挥了西方注重实证研究的优势，从县村的诉讼档案入手，详尽复原了清代（到民国）的社会制度，反驳了一般研究对清法史的认识。

　　黄宗智《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》一书中的核心观点是：清代的法律制度是由背离和矛盾的表达和实践组成的。瞿同祖在《中国法律与中国社会》中早也指出：“条文的规定是一回事，法律的实施又是一回事。[4]”黄宗智通过对清代四川巴县（1760-1850）、顺天府宝坻县（1810-1900）以及台湾淡水-新竹县（1830-1890）三县的诉讼档案的实证分析，并比较了满铁在民国河北顺义县（1940-1942）所做田野调查，论证了清代的司法实践与法典描述的矛盾。从表达与实践的矛盾中，复原了清代的法律、社会和文化环境。黄宗智认为不能仅凭官方表达，也不能仅凭实际行为来理解清代法律制度，强调系统看待表达与实践，其背离反应出法制的本质。

　　一般认为清代统治者视民事纠纷为“细事”，在法律中很少调整。清律确实以行政和刑法居多，但是黄宗智认为在诉讼实践中，县官并非几乎从不过问民事，相反民事案件是地方法庭受理案件的重要组成部分。前述实证中，民事案件占了全部诉讼档案的三分之一（黄宗智，2001）。

　　清代官方表达遵从儒家思想，提倡“君子无诉讼”，认为良民是不会主动涉入诉讼之中的，并将诉讼归咎于讼师的教唆。黄宗智指出在实践中大多数案件的诉讼主体为普通民众。有学者把民众不愿参与诉讼的原因归为畏怯县衙威严和衙蠹的敲诈勒索。黄宗智比较了小农经济的宝坻-巴县与商品化社会萌芽的淡水-新竹县诉讼档案，得出社会制度发生变化后，诉讼当事人的结构发生了变化，作为主体的宗族和地主集团不再轻易畏怯诉讼。民众从自身利益的角度出发提起诉讼，并非是受到讼棍的挑唆。县衙案件累积的根源不在于讼师和讼棍而在于清律本身起源的缺陷：只适用于小农经济社会。

　　滋贺秀三认为县官断案时很大程度上考虑的是“情理法”，更像是一个调停人而非法官（滋贺，1998）。按照儒家的理论，这类事务应主要由社会的道德原则而非法律来解决。黄宗智从县官判案的批词中得出，县官并非如官方表达是“教诲子女的父母官”，而是严格依照清律裁判案件。在此要指出，这并不排除县官也乐于依统治思想要求采用庭外和解。黄宗智把村庄民事纠纷的解决分为三层次：民间调解、审判制度和第三领域调解。认为在第三领域，民间调解与官方审判发生交接、互动，有大批争端，虽然进入官方审理过程，但在正式堂审前都获得了解决。在社区、宗族调解中，黄宗智认为也体现出了背离和矛盾。在儒家话语中，理是指“天理”而社区调解中则指是非对错的道理；情也非儒家“仁”所指的同情心，而是人情，为了维持过得去的人际关系必须做出的妥协。同时国法并非在民间调解中毫无作用，民众通过诉讼文书的批词对法庭可能判决的猜测，促进了和解。

　　黄宗智在指出了清代法律制度的表达与实践的背离和矛盾后，认为实践与表达之间的背离凸显由主观解释和客观实践之间微妙的关系所提出的复杂问题。譬如，《大清律例》中条例繁多，且常附在看似不相干的律文下。这表明清律事实上同时包含操作性的条例和道德化的包装；又譬如，把民事案件看作是由地方官代表皇帝来自行处理的“细事”，阻碍了民法制度的充分细致化和标准化。事实上县官大都依法判案，司法体制却始终受到行政权威的干预。黄宗智对背离原因的解释是：一方面，县官是皇帝的代理人，在地方行使绝对权力，因而理论上全凭己意做行政处理（居间调停）；另一方面，县官处于官僚系统底层，受审查制度约束，依照法律循规蹈矩，才能免于危及仕途。

　　对黄宗智的独特见地，学界有不少反对意见。以日本学者滋贺秀三和国内学者梁治平为代表。滋贺秀三比较了清代中国法文化与近代西方法文化，认为清代司法制度中无作为西欧型审判特征的“确定”这一严格的观念。滋贺认为清代司法审判的“情理”性，县官并非严格依照法律断案（滋贺，1998）。梁治平在清代民法的性质上与黄宗智的观点不同。他认为在中国古代社会，尽管存在着各种民事关系,但是未产生出可以称之为“私法”的那部分法律。梁治平将中国法文化看做是一种“礼法文化”，县官处理事案件时关注的不是理清财产关系和维护财产权，而是礼法秩序，使天理人情得到彰显（梁治平，1996）。

　　在本书的最后一章，黄宗智试图用现代西方的学术话语来刻画清法史的特征。他与马克思·韦伯的“实体理性”理论对话。批判了韦伯认为中国法律是反复无常、专横的“卡地[5]法”。黄宗智由“实体理性”引申出：清代的政治法律制度是“世袭君主-实体”的表达和“官僚-理性”的实践两个相互依赖的矛盾方面的结合。

　　自本书第一版问世，黄宗智对中国法制史研究的贡献已得到了广泛的认可。他继承了西方在社会科学中注重实证分析和与理论源头对话的特点。同时也难免对中国国情缺乏认识，对实证资料取得过于乐观。在理论方面，也容易陷于西方经典理论。

　　[参考文献]

　　1、黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，上海书店出版社，2001。

　　2、滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察—情、理、法》，法律出版社，1998。

　　3、梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社，1996。

　　[1] 本文中“矛盾”系依黄宗智原书为paradox的汉译，初版曾译为悖论。

　　[2] 黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，上海书店出版社，2001。

　　[3] (美) 德克·布迪， 克拉伦斯·莫里斯：《中华帝国的法律》，江苏人民出版社，2008。

　　[4] 瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局，1981。

　　[5] 卡地(kadi)一词指的是回教的地方官，韦伯书的英译者使用了不同的拼法，亦作khdio。

　　《清代的法律、社会与文化》读后感(四)：小记读笔

　　读黄宗智的《清代的法律、社会与文化》（以下简称《清代的法律》）这本书的过程，可以大致概括为从无到有的过程。所谓之无，是指初读之时不知其所云，所谓之有，在于通读之后的畅快淋漓与融会贯通。

　　冯友兰先生在早年提出的历史方法论中提到了两种历史。一类是“事情之自身”，又可称为“客观的历史”或者“历史”；而另一类是“事情之记述”，又可称之为“写的历史”或者“主观的历史”。以此看来，中法史以及清代法律史也分为两类：一类是客观的清代法律史自身，另一类是写的清代法律史。历史和清代的法律史是不依赖于知识而存在的，亘古唯一；而写的历史以来人的主体性。严格的说，历史的真实是永不可触及的，所有现存历史都是“写的历史”。

　　冯友兰先生对于这两种历史之存在的处理对记叙者提出了一个理念：即“写的历史应以信为目的”。“信”既为与客观历史之接近，亦为述者价值观之定位。《清代的法律》卷首总序中提到诉讼案件和司法档案的开放是我们有可能重新认识中国法律制度，而《清代的法律》本身即试图通过诉讼案件和司法档案的整理与分析还原清代民法历史本来的面目，并从此论述清代民法史中司法实践与官方和民间表述之间的背离与差异，进而了解历史上国家与社会的实际关系从而揭示深层次的政权组织性质。“古文献的艰深、历史家的主观性、假设的不可验证性”这三点“信”的阻碍，在本书的书写过程中，已经最大限度的克服。应该说，黄宗智先生写活了历史，清代的民法实践的细节与全貌随着纸页的翻动渐渐呈现在读者面前。

　　《清代的法律》不断论证的中心论点其实只有一点，即清代法律制度的实际运作与清代政府的官方表述之间有很大的差距。也即“实践”与“表达”的背离。

　　《清代的法律》重版代序部分对全书的概貌做了大致的梳理。

　　清政府从统治思想上讲，是本着儒家的仁义礼智信的思想的。在人民面前是摆着法家严肃面孔的。君主总揽大权从而人民没有独立于君权的权利。而在第八章从县官“手册”看清代民事调判的一章也重新提到了清代的县官们是如何看待当时的法律制度以及他们的角色的。其中第一层便是手册中仁治的理念。其中很重要的提到政治的好坏，取决于地方官吏，因为“州县理则天下理”。凡事读书之人都晓然于胸的《大学》卷首语中所揭示的读书之用途在于修身、齐家、治国、平天下以致最终的理想是“仁”治。而“仁治”重要的一点就是“亲民”，其行为表现即为“听讼”。儒家的意识形态要求官员们让民众信守有德行的人不会堕落到兴讼的地步。这也就意味着清代法律官方的表达是：县官既然是仁者君子，地方政治如果没有达到理想，确实可能是县官不仁，但县官有儒家教条的束缚，所以更可能的是胥吏不好，鱼肉人民。《大清律例》认为仁人君子本着儒家让人的精神，是不会与人相争的，更不会上法庭；执行仁政的县官，更是会感化子民是他们不会涉讼。所以民众上法庭就归责于不道德的小人。即“讼师”“讼棍”和“衙蠹”。

　　但真正清代法律的实践并不是这样。作者用了大量的实证资料与量化分析结合考察了清代民法运作的实际情况。

　　第四章处理纠纷的正式系统：大清律例和州县审判中，作者开篇便提出：与民间非正式调解一样，在国家的正式法律系统方面，官方的表达与实际运作之间有许多相悖之处。清代国家对自己的法律制度的表达传达的印象是：其一这种法律制度基本不过问民事；二是即使受理此类案件也往往是凭己意做行政处理或者居间调停，很少利用国家律例。但作者对巴县、宝坻、淡新三地的土地、债务、婚姻、继承案件的罗列，加以引述清律中的户律条文，对应县官断案的具体执行情况，重新展现了清代县官在处理民事纠纷判决的原貌。从其论述上看，其一事实上律例中很多反映实际需要的民事条款很容易被人们忽略，原因是这些条款皆以行政或者刑事的术语呈现，而案例的剖析和具体案例实践才把他们凸显出来；其二从众多案例的分析中，如婚姻案件的审判，没有一件的判决是依照法律外的原则来处理的，而所谓的县官判决的个人主观性，更多是指县官判决中为了保全情面、妥协退让的一面。是其讲究“和为贵”的例证。无论儒家的理想制度如何，在实践中起到指导作用的是道理、实情、律例三者。而三者之中，法律的地位最高。

　　第三章第四章的内容在第五章介于民间调解与官方审判之间：清代纠纷处理中的第三领域有了重新的总括。同时这一章是关键性的一章，从某种程度上说第三领域的探索是一个全新概念，是这一领域让民间调解和官方审判发生交接和互动。作者在系统介绍了清代民事诉讼的几个步骤：最初的告状阶段与县官初步反应；中间阶段的正式堂审之前的衙门、诉讼当事人和可能的调解人之间的接触以及最后的堂审随之的明确裁决指出诉讼开始后官方法律促使民间调解进一步展开，或者可以说是官方介入与民间调解共同合作而形成的特殊民事解决机制。在当代美国，用打官司的方法来解决纠纷是根深蒂固的。而在当代中国与清代类似，很多民事纠纷都是通过司法机关以外的调解加以解决，而不是通过法院来处理。这种解决机制的阐发与后文第九章的马克思韦伯和清代法律及政治制度关于中国法律与西方法律之不同以及作者对马克思韦伯对中国法律的理论观点的反驳与深化做了例证和铺垫。

　　在全书的最后四章主要介绍了清代民事诉讼的规模和费用，指出这些是人民可以负担的；又解读了县官手册，指出县官手册中体现的县官之理性主义和现实实践之间的矛盾，进而提出了县官思维中的“实用道德主义”即所谓道德主义乃是因为它强调了崇高道德理想的至高无上地位，但又是“实用”的，在处理州县问题时采取的是实用主义的做法。两者的关系虽然紧张，却结合为一个整体。在这几章作者又着重探讨了“讼师”“讼棍”和“衙蠹”。在县官笔记中，其呈现的是与官方二元结构截然不同的现实，他们显示地方衙门大体上是按照惯例性的规则和程序运转的。衙门胥役按照惯例办事，即作为公务员的一面，无疑迥异于官方表达中把他们描述成无恶不作的奸徒的形象。

　　在本书的最后一章，黄宗智试图用现代西方的学术话语来刻画清法史的特征。他与马克思•韦伯的“实体理性”理论对话。批判了韦伯认为中国法律是反复无常、专横的“卡地法”。黄宗智由“实体理性”引申出：清代的政治法律制度是“世袭君主-实体”的表达和“官僚-理性”的实践两个相互依赖的矛盾方面的结合。

　　质疑的一点是，总览全书，似乎作者涉及的观点过于繁杂，如果说全书的主要观点是论证“实践”与“表达”的背离，那么在前章中对民事法律纠纷的三种解决途径的展开似乎与中心论点的论述相背离。作者似乎并没有充分的论证这种独特的诉讼结构与表达和实践背离的原因，而更着重的对历史原貌的回顾和复原。虽然着实让读者窥探其全貌与细节，但细细看来与主题无疑。另外黄宗智承袭了美国学者言必称马克思韦伯的特点，最后的一章着重从理论上深化和丰富了马克思韦伯“实体理性”的论述，某种程度上又略显简单。

　　总的来说，黄宗智《清代的法律》确实运用了法社会学的思维将法律史与思想史文化史的结合分析，对清代的表达与实践问题的研究补充了漏洞。正如“Civil Law in Traditional China” 中提到的”In analyzing the interaction of the sovereign the legal order in China, a more useful approach may therefore be to emphasize the fact of judicial enforcement rather than the promulgation of rules or the control of coercion. It is such enforcement, directly or indirectly, that brings into play the legitimate application of coercion, which is a hallmark of law’s special force.”

　　研究中国法律的权力运作，也许更好的分析方法是强调分析律法实际的实施过程，而不是那些成文法条和权力的控制。这或许是《清代的法律》突出于其他中法史研究的独特之处。

　　《清代的法律、社会与文化》读后感(五)：法律的表达与实践的背离 ——兼评《清代法律、社会与文化》

　　法律的表达，是指国家制定法通过其所运用的官方话语体系表达出权威性的价值准则。法律的表达构建出国家政权眼中理想社会秩序的图画。法律的实践，是指国家制定法在现实中的运作和实施，以及国家制定法之外民间法的产生和运行。当国家与社会之间，官方话语体系与民间话语体系之间，大传统与小传统之间存在紧张关系，法律并不一定会按照统治者理想中的状态进行运作。法律的实践对法律表达的背离，往往会形成对制度的“制度化违背”。

　　黄宗智在《清代法律、社会与文化——民法的表达与实践》一书，进一步阐释了法律表达与法律实践的背离。他通过实证主义的研究方法，得出如下结论：一方面，清末法律表达对民法采取消极否定的态度，认为民事案件属于“细事”，良民“无讼”，将民事诉讼归结于“讼棍”的唆使；另一方面，民事诉讼案件在案件总数中占据相当的比例，且诉讼当事人大多数是普通人民；官方的表达和司法实践的运作既矛盾又统一，国家官方“正式的”司法制度与民间的“非正式”的纠纷处理制度相互影响相互作用，“听断以法，调处以情”，正式审判制度与民间调解制度相互作用形成半国家、半社会的中间领域——“第三领域”，共同组成清代完整的民事法律制度。[4]法律表达与法律实践在矛盾和背离的同时又相互依赖相互影响。例如，大清律中规定“凡祖父母父母在，子孙别立户籍分异财产者，杖一百”， 作为道德话语的表达；但由于小农家庭普遍在弟兄成婚之后就分家，清例中又规定“其父母许令分析者，听”，这是儒家在表明理想状态的同时对社会习俗的接纳。[5]

　　费孝通在《乡土中国》中认为，具有差序格局的乡土社会所尊崇的是一种“礼治秩序”，崇尚“无讼”的观念。黄宗智在《清代法律、社会与文化——民法的表达与实践》一书中通过对地方政府民事案件审判的实证分析则认为，随着社会经济的发展，“无讼”日渐成为官方道德话语的表达，而与民众的法律实践和日益增长的法律服务需求相背离。然而，笔者认为，对任何社会现象的解释都应该将其纳入更大的但适当的社会环境背景中进行解读，以作为理解特殊社会背景的依据。我们不能脱离该研究的社会经济条件背景来孤立的看待他的研究结论。黄宗智研究的是社会转型时期法律实践的变化。在传统社会，民间纠纷的解决主要依赖民间的调解机制。在社会转型时期，随着社会经济的发展，民众之间的经济往来日益频繁、复杂，必然会增加对官方司法的依赖和诉求。而民众日益增长的司法服务需求与官方有限的司法供给之间存在紧张关系是必然的，因此又会倒逼一部分民事纠纷依赖民间的调解机制解决。换言之，在社会转型时期，司法需求与官方司法供给之间的矛盾，使得民众同时依赖官方和“非官方”两种制度处理民事纠纷。

　　对黄宗智《清代法律、社会与文化——民法的表达与实践》一书的批判，主要集中于其“第三领域”的理论模型。首先，“第三领域”借鉴了哈贝马斯的“公共领域”理论——“公共领域是介于国家和社会之间进行调节的一个领域”， 这一“理想类型”本身就隐含着作者的价值预判和价值倾向。[9]其次，黄宗智用西方近代历史经验抽象出来的理论模型去理解中国的现实，也是不可取的。其实，黄宗智从法社会学的视角，希望借助社会学的研究方法去剖析法律现象。然而，“理想类型”和“理论模型”即使在社会学的研究领域也并不可取。“理论模型”意味着含有太多的抽象，必然会忽视大量细微但重要的细节，从而造成认知和结论上的偏差。所谓的理论也只是研究者在认识事物或现象之前就已经存在的“先入之见”，所谓的理论指导也就包成了对预设观念的论证，并为武断的“解读”打开了芝麻大门。[10]最后，其注重实证研究的方法，固然是其研究方法的可取之处，然而其将社会转型时期的法律实践从传统的法律实践中独立出来进行分析，作为剖析整体法律制度而不是解读和理解特殊时代背景的依据，是将部分从整体中割裂出来加以分析，缺少了部分与整体的比较研究，在历史材料的选择和对历史材料的解释方面都有以偏概全和断章取义的嫌疑。

　　[1] 《中国法律与中国社会》，瞿同祖著，商务印书馆2010年版，第42、49、52页。

　　[2] 《中国法律与中国社会》，瞿同祖著，商务印书馆2010年版，第190页。

　　[3] 《中国法律与中国社会》，瞿同祖著，商务印书馆2010年版，第104-114页。

　　[4] 《清代法律、社会与文化——民法的表达与实践》，黄宗智著，上海书店出版社2001年版，第5-6页、9-10、13、107页。

　　[5] 《清代法律、社会与文化——民法的表达与实践》，黄宗智著，上海书店出版社2001年版，第4页。

　　[6] 《清代法律、社会与文化——民法的表达与实践》，黄宗智著，上海书店出版社2001年版，第223页。

　　[7] 《清代法律、社会与文化——民法的表达与实践》，黄宗智著，上海书店出版社2001年版，第215页。

　　[8] 《清代法律、社会与文化——民法的表达与实践》，黄宗智著，上海书店出版社2001年版，第219页。

　　[9] 陈炜强：《清代民事法律文化: 在理想类型与客观事实之间——黄宗智著<清代的法律、社会与文化: 民法的表达与实践>述评》，载于《商丘师范学院学报》，2013年第10期。

　　[10] 《清华社会学讲义》，第9页。

　　[11] 《通过法律的社会控制》，庞德著，商务印书馆出版，第71页。